INTRODUÇÃO
O arcabouço legislativo ambiental brasileiro é pacificamente considerado como um dos mais modernos da atualidade, possuindo satisfatórios meios materiais e excelente instrumentação processual para sua tutela.
Entretanto, se no plano civil assim é, na seara penal a legislação posta à disposição é extremamente deficiente, resultando insignificante o número de ações penais ajuizadas e raras as condenações.
Essa situação se deve à precária técnica legislativa, com normas penais em branco; que se limitam a sancionar penalmente o descumprimento de comandos administrativos; previsão em legislação esparsa e com diferentes e incongruentes regras para a fixação da pena de multa.
Exemplo típico da caótica situação penal ambiental vivenciada no Brasil é a política criminal absolutamente distinta no que se refere ao trato da flora e da fauna, pois enquanto os danos perpetrados contra a última são considerados crimes(1), aqueles cometidos contra a primeira não passam de meras contravenções(2).
Ademais, a par da existência de Promotorias especializadas na defesa do meio ambiente na maioria dos Estados, os membros do Parquet que nelas atuam, em muitos deles, têm atribuição circunscrita à esfera cível, fato que agrava o deficitário combate aos delitos ambientais, vez que frente ao largo espectro de atribuições do Promotor de Justiça criminal, este tenderá a minimizar a importância desses delitos frente a outros, prioritários, face ao violento contexto social vivido.
Por outro lado, não podemos olvidar que embora esteja firmada a atuação do Ministério Público na tutela ambiental, através, especialmente, da ação civil pública, a obtenção de decisões judiciais favoráveis neste tipo de demanda nem sempre é simples por envolver macroconflituosidade e , quase sempre, por impor escolhas políticas ao magistrado. Também por essa razão, faz-se necessário o enfrentamento das deficiências existentes na tutela penal ambiental, até porque, quero crer, devido à consagrada atuação ministerial como dominus litis e o trato circunscrito à verificação da ocorrência do delito - ausentes causas de exclusão da ilicitude - o proferimento de sentenças condenatórias não se mostraria tão traumático ao Judiciário(3).
Em outras palavras, a ausência de conflituosidade de massa, típica dos interesses difusos, miniminiza o enfrentamento de escolhas políticas pelos magistrados, tornando mais segura a obtenção de resultados satisfatórios à tutela ambiental.
Urge, pois, envidarem-se esforços para, num primeiro momento, implementar-se a legislação penal ambiental existente, sem descurar de uma necessária e geral reforma dos diplomas penais incidentes sobre os bens ambientais para adaptá-los à realidade atual, superando-se a defasagem dos tipos previstos no Código Penal(4), a insuficência dos insculpidos na Lei das Contravenções Penais(5) e a má técnica legislativa presente em inúmeras leis esparsas que contemplam ilícitos penais ambientais(6).
É nesta proposta de reformulação que tem lugar a reflexão sobre o polêmico tema da responsabilização penal da pessoa jurídica em matéria ambiental.
DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA EM MATÉRIA AMBIENTAL:
Tema amplamente discutido, atualmente, é o da criminalidade não-convencional(7), qual seja, a praticada por empresas ou grupos dessas, contra um largo espectro de vítimas, nem sempre identificáveis. Exemplos dessa delinqüência, também conhecida por white-collar criminality(8) são os delitos perpetrados no mercado econômico e contra o ambiente natural.
No campo da responsabilização penal da pessoa jurídica vige no Brasil a parêmia societas delinquere non potest que, remontando ao direito romano, desde a Idade Média predomina na doutrina(9) brasileira e estrangeira, especialmente no países de origem romano-germânica.
As considerações que se possam fazer acerca da responsabilização penal da pessoa jurídica passam, necessariamente, pela análise, ainda que brevíssima, das teorias que fundamentam sua natureza jurídica, sendo as principais a teoria da ficção e a da realidade ou organicista.
A primeira, consagradada pela parêmia suso aludida, ganhou definitividade com Savigny, em 1840(10), para quem as pessoas jurídicas só existem ficticiamente, sendo incapazes, portanto, de atuar. Faltam-lhes condições psíquicas para tal, eis que só o homem é dotado pela natureza para ser sujeito de direitos e de personalidade.
A teoria da realidade ou organicista, cujo principal representante foi Otto Gierke(11), afirma a existência de vontade própria à pessoa jurídica, vontade esta que não se confunde com a soma das de seus sócios ou diretores. As pessoas jurídicas são corpos sociais que o direito não cria, limitando-se a declarar-lhes a existência.
A par da reponsabilidade penal basear-se na culpa, novas tendências vêm sustentando a necessidade de questionamento sobre a suficiência do regime para obstar a neocriminalidade arrimando-se, principalmente, no direito alienígena fulcrado na teoria da realidade.
Essa nova tendência é relatada por João Marcello de Araújo Júnior(12) para quem os Códigos Penais Francês (art. 121,2) e Português (art.11) a contemplam excepcionalmente. Ademais, a Comissão de Reforma do Código Penal Belga, bem assim a Comissão Governamental contra a Criminalidade Econômica da Suécia prevêem tais sanções às pessoas morais na reforma de seus diplomas repressivos. Ainda, a Suíça possibilita a instituição dessa responsabilidade na legislação de seus Cantões, sem olvidar da consagrada responsabilidade penal dos entes morais nas legislações da Grã Bretanha, Irlanda do Norte e Holanda, ainda que restritas às violações à economia, ao ambiente, à saúde pública e à segurança no trabalho. Ainda possibilitam responsabilizar criminalmente as pessoas jurídicas os Estado Unidos da América do Norte, o Canadá e a Austrália e, na América Latina, México, Costa Rica e Cuba(13), tudo isso sem descurar da legislação alemã que, a par de reconhecer exclusivamente a responsabilidade individual, contempla punição às pessoas jurídicas pelas chamadas contravenções à ordem, no que intitula de Direito Penal Administrativo.
O Conselho da Europa recomendou aos Estados Membros, em 1977, que "buscassem soluções para a responsabilização dos entes coletivos, em casos de violação do meio ambiente" (grifado). Assim, o Comitê Europeu para os Problemas Criminais, pertencente ao Conselho da Europa apresentou, em 4.6.87, as seguintes propostas ou opções para a responsabilização penal da pessoa jurídica(14): a) admissão da responsabilidade penal da empresa (enterprise); b) sistema misto, consistente em sanções penais e extrapenais; e c) responsabilidade social decorrente de penalização independentemente do tradicional conceito de culpabilidade.
De todo o exposto, verifica-se a tendência contemporânea, em especial européia, de transformação da responsabilidade penal, hoje arrimada na parêmia societas delinquere non potest para prever, ainda que em casos excepcionais, a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Nesse sentido, a lição de Paulo José da Costa Júnior e Giorgio Gregori(15). "A sobrevivência do princípio societas delinquere non potest constantemente é colocado em crise perante as leis penais especiais, que não só evidenciam a carência da sanção penal, insuficiente para contrabalançar as vantagens que as empresas auferem com o agir criminoso, como ainda a insuficiência do preceito, do qual não se apercebe o aparato organizado que causa em realidade o prejuízo aos bens tutelados. Esse fenômeno, de que se vem tomando consciência, determina tentativas várias de libertar o direito penal societário do caráter personalista da responsabilidade penal, para que se dê vida a uma forma anômala de responsabilidade penal das empresas, de natureza direta ou indireta".
A PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal, no art. 225, § 3º, prevê a aplicação de sanções penais e administrativas, sem obstar a reparação civil, àqueles que degradem ou poluam o meio ambiente, nos seguintes termos:
"As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
A interpretação do mencionado dispositivo constitucional tem divido a doutrina brasileira.
Aos que afirmam ter o texto constitucional contemplado a responsabilização penal da pessoa jurídica ou admitem-na para a criminalidade não convencional, filiam-se: João Marcello de Araújo Júnior(16), Gerson Pereira dos Santos(17), Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas(18), Toshio Mukai(19), Paulo Affonso Leme Machado(20), Paulo José da Costa Jr.(21), Celso Ribeiro Bastos, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento e Júlio Fabrini Mirabete(22) e Ada Pelegrini Grinover(23). Em sentido oposto posicionam-se René Ariel Dotti(24), José Henrique Pierangelli(25), Luiz Regis Prado(26)e Fernando Fragoso(27).
Os ilustres autores que infirmam tenha a Constituição Federal previsto a responsabilidade penal da pessoa jurídica sustentam faltar aos entes morais capacidade de ação, de culpabilidade e de pena. Ausentes tais requisitos e sendo a conduta criminosa uma atividade finalista, não haveria margem para amparar tal responsabilidade no direito brasileiro. Ademais, sustentam a erronia do texto em exame, na medida em que deveria contemplar a palavra respectivamente após prever a aplicação de sanções penais e administrativas às pessoas físicas ou jurídicas, de modo a esclarecer que as penais são exclusivamente aplicadas às pessoas físicas ou, ainda, seguindo o mesmo raciocínio pautado em uma má técnica legislativa, argúem que a previsão sancionatória deveria vir agregada a cada destinatário e, não, entre vírgulas.
Acompanho o posicionamento do ilustre Promotor de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul, Eduardo Roth Dalcin, que em magnífico trabalho intitulado A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Descumprimento das Normas de Segurança e Medicina do Trabalho(28) concluiu estar a expressão entre vírgulas justamente para explicitar o substantivo infratores. Ademais, conforme o mencionado autor, em argumento que me parece irrespondível, caso se admitisse aquela interpretação restritiva reconhecer-se-ia "a inutilidade do preceito constitucional, haja vista a desnecessidade de afirmar-se, no contexto da Lei Maior, a responsabilidade das pessoas físicas e o sancionamento administrativo às pessoas jurídicas porque inerentes aos conceitos de direito penal e de direito administrativo, respectivamente".
Assim, dado que as Constituições Federais anteriores jamais previram tal hipótese, certo é convir que a Carta Magna vigente teve o intuito de inovar prevendo a possibilidade de que a legislação infraconstitucional venha a contemplar delitos ambientais perpetrados por pessoas jurídicas. Evidentemente que, respeitado o Princípio da Legalidade, não haverá nenhum óbice para que tal possa ocorrer, dada a hierarquia das normas.
Àqueles que se opõem a tal possibilidade, argumentando a inutilidade de tal sancionamento, na medida em que os entes morais podem ser apenados administrativamente, bastando, ainda, sancionar penalmente seus representantes legais, contrapõe-se a dificuldade de provar a culpabilidade de tais dirigentes, especialmente pela estrutura organizacional de tais empresas, praticamente inviabilizando o nexo causal entre a ordem e o resultado, daí porque restam apenados os empregados dela executores, prevalecendo a odiosa impunidade. De outro lado, pode-se questionar o "valor" de tal trabalhador frente ao fácil lucro advindo desses procedimentos, fazendo com que tais dirigentes prefiram o risco de um difícil apenamento ao resultado prático obtido no mercado de consumo ou na consecução de obra impactante ao ambiente.
Ademais, a teoria da ficção acha-se superada, segundo a doutrina civilista(29). Nesse sentido, Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro(30) afirmam não se poder aceitá-la por não corresponder à realidade, argüindo que se o Estado é uma pessoa jurídica, concluir ser ele uma ficção, também o seria o direito que dele emana. Sílvio Rodrigues, por sua vez, assevera a existência efetiva das pessoas coletivas porque ninguém nega atuem elas na vida jurídica e que, através de sua vontade, numerosos negócios se aperfeiçoam. Para o direito brasileiro tais entes têm realidade objetiva, tanto que o art. 20 do Código Civil proclama terem as pessoas jurídicas existência distinta da dos seus membros.(31)
Ora, se assim é juridicamente, no plano fático a situação não se distancia porque as individualidades se subsumem no contexto empresarial, nem sempre equivalendo à vontade de seus dirigentes e vice-versa.
Portanto, frente a tais considerações e tendo em vista a inarredável dificuldade em provar-se o nexo causal entre a ordem emanada da direção empresarial - escudada no aparato organizacional - e o delito, o que leva à impunidade de seus mentores, resulta a necessidade de reprimir-se criminalmente a própria pessoa jurídica.
A preocupação com a ausência de meios repressivos à conduta "impessoal" da empresa é tamanha que levou o legislador a prever a desconsideração de sua personalidade nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou contratos sociais e ilicitude, nos termos do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.
Efetivamente, a repressão penal às pessoas jurídicas afigura-se como não sendo possível dentro dos pressupostos estatuídos no Código Penal, mas não invencíveis pelo ordenamento constitucional.
Exner(32)afirma que "o crime de uma pessoa jurídica não é uma impossibilidade conceitual, nem a pena seria inconcebível no sentido de voluntária produção de um mal, porque quem tem direitos pode ser deles privado. Julga, porém, inaplicável a pena, porque, no caso, não há lugar para os seus efeitos psicológicos".
Entretanto, se há vedação legal à aplicação de pena, a situação afigura-se distinta em relação às medidas de segurança.
Com efeito, o diploma repressivo de 1940 previa medida de segurança consistente na interdição de estabelecimento ou sede de sociedade ou associação, nos seguintes termos:
"Art. 99 - A interdição de estabelecimento comercial ou industrial, ou de sede de sociedade ou associação, pode ser decretada por tempo não inferior a 15 dias, nem superior a seis meses, se o estabelecimento, sociedade ou associação serve de meio ou pretexto para a prática de infração penal.
Segundo Aníbal Bruno(33) a medida de segurança patrimonial sugere a importante questão relativa a posição das pessoas morais diante do Direito Penal. "Privados dos elementos biopsicológicos da pessoa natural, que integram a culpabilidade e permitem o funcionamento da pena, esses estabelecimentos ou associações são incapazes de punição, mas, porque se constituem em perigo de motivar ou favorecer a prática de infrações penais, interessam à Política Criminal e põem em função o Direito Penal ou o Administrativo.
Ainda, conforme Nélson Hungria(34)o Código Penal de 1940, nesse particular, seguiu o modelo do Projeto de Código Penal francês, em seu artigo 88. Lembra, o mesmo autor, a previsão de disposições semelhantes nos Códigos Penais Cubano, Rumeno, Costa-riquense e Mexicano(35).
Na esteira do que hoje preconiza o art. 173, § 5º, da Constituição Federal o Decreto-Lei nº 9.840, de 11.09.46, que sancionava os crimes contra a economia popular e a saúde pública, previa, no art. 4º, que a sentença condenatória do gerente, administrador ou proprietário determinasse o fechamento do estabelecimento comercial ou industrial, pelo prazo que fixasse(36)(37).
Evidentemente não se está aqui sustentando o mero retorno da medida de segurança prevista no art. 99 do vetusto Código Penal de 1940, situação que representaria inegável involução.
Entretanto, o que não parece correto concluir - embora os respeitáveis argumentos dos renomados autores que sustentam a irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas - é a existência de óbices intransponíveis para que a legislação infraconstitucional venha a reconhecer aquela responsabilidade, com suporte na norma constitucional insculpida no art. 225, § 3º.
É que, mesmo não sendo factível apená-las, imprescindível surja meio legal de coibi-las ao cometimento de ilícitos de que são vítimas um número indeterminado de pessoas, como sói acontecer nos delitos contra o meio ambiente, à economia popular, à ordem financeira e tributária.
CONCLUSÃO
Em suma, a neocriminalidade ou criminalidade não convencional está a exigir do legislador enfrentamento no que concerne a prática de fatos ofensivos excepcionais, quais sejam, os capazes de causar lesões disseminadas em massa, frente à reconhecida insuficiência das regras existentes para obstá-las.
Legislação e doutrina européias vêm contemplando a responsabilidade penal da pessoa jurídica, especialmente nos países filiados ao sistema da common law, resultando em um movimento doutrinário no plano nacional tendente à introdução de tal responsabilidade em casos excepcionais, relativos aos delitos contra o meio ambiente, mercado de consumo e ordem financeira e tributária.
A teoria da ficção acha-se superada na doutrina, ensejando novel entendimento preconizador do sancionamento penal da pessoa jurídica especialmente para refrear a impunidade decorrente de seu aparato organizacional.
Nesse sentido e, excepcionalmente, a Constituição Federal previu a aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas causadoras de danos ambientais, dependendo a norma constitucional da promulgação de lei ordinária prevendo tais hipóteses, em respeito ao Princípio da Legalidade.
N O T A S
1. Por força da Lei nº 7.653, de 12.02.88.
2. Exceção feita ao art. 45, § 3º que, inserido na Lei nº 4.771/65, pela Lei nº 7.803, de 18.07.89, prevê o crime de comercialização ou utilização de moto-serras sem licença da autoridade competente.
3. É que na ação penal tutela-se o interesse público que, diferentemente do difuso, não alberga a conflituosidade de massa, razão por que o magistrado não é levado a escolhas políticas.
4. Exemplo típico é o do art. 271 do CP que prevê o crime de corrupção de água potável. A jurisprudência tem entendido que para que se tipifique o delito em apreço é necessário que a água, antes da poluição, fosse apta ao consumo humano sem qualquer tratamento, bem como ingerida habitualmente por um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas em Crimes Contra a Natureza, ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, São Paulo, 1990, p. 114 e Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, ed. Malheiros, 4ª edição, São Paulo, 1992, pp. 269/273. Assim, força é convir que dificilmente ocorrerá tal ilícito penal, na medida em que raras são as fontes de água potável em nosso país.
5. Arts. 38 - emissão de fumaça, vapor ou gás e 42 - perturbação do trabalho ou sossego alheios.
6. Como exemplos podem ser citados o Código Florestal (Lei nº 4.771/65); Lei de Proteção à Fauna (Lei nº 5.197/67); Código de Pesca (Decreto-Lei nº 221/67); Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227/67); Lei de Agrotóxicos (Lei nº 7.802/89), e outros. Tais diplomas, em sua maior parte, limitam-se a declarar como criminoso, em determinadas hipóteses, o agir que também transgrida norma de natureza administrativa, simplesmente remetendo à leitura das últimas. Ademais, cada qual traz critérios distintos para a aplicação da pena de multa.
7. A expressão foi utilizada por Gerson Pereira dos Santos em conferência intitulada Atividades Nucleares e Criminalidade: Para não esquecer Goiânia, publicada em Fascículos de Ciências Penais, ano 2, v.2, n.1, janeiro de 1989, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre/RS, p. 6.
8. O conceito de white collar crime foi utilizado pela primeira vez em 1939, em conferência de Edwin H. Sutherland, perante a Sociedade Americana de Criminologia, que o definia como o delito da classe white-collar ou elevada, composta por profissionais ou homens de negócio respeitáveis ou ao menos respeitados, cf. Odone Sanguiné, Introdução aos Crimes contra o Consumidor. Perspectiva Criminológica e Penal, in Fascículos de Ciências Penais, ano 4, v. 4, n.2, p. 18, Sergio Fabris Editor, Porto Alegre-RS.
9. Assim, José Henrique Pierangelli, em A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídica e a Constituição, Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, v.1, nº 28, 1992, p. 56.
10. Assim José Henrique Pierangelli, ob. cit., p. 56.
11. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, parte geral, Saraiva, 22ª edição, 1983, São Paulo, p. 99.
12. Em Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a Empresa 1992, publicado em Fascículos de Ciências Penais, ano 2, v. 2, n. 4, abril/1989.
13. Nesse sentido René Ariel Dotti, em Meio Ambiente e Proteção Penal, Revista Forense, v. 317, jan/mar 1992, pp. 199 e 200.
14. Referência de Marino Barbero Santos em A Reforma Penal - Ilícitos Penais Econômicos, Rio, Forense, 1987, p. 61, apud René Ariel Dottti, ob. cit., p. 199.
15. Em Direito Penal Ecológico, CETESB, São Paulo, 1981, p. 80.
16. obra citada.
17. obra citada.
18. Em Crimes contra a Natureza, ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1990, São Paulo, p. 14.
19. Direito Ambiental Sistematizado, Forense Universitária, 1ª edição, 1992, Rio de Janeiro, p. 79.
20. Direito Ambiental Brasileiro, ed. Malheiros, 4ª edição, São Paulo, p. 35.
21. obra citada.
22. Os três autores citados por de Eduardo Roth Dalcin, Promotor de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul, em trabalho intitulado A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Descumprimento das Normas de Segurança e Medicina do Trabalho, inédito.
23. Em artigo intitulado Ações Ambientais de Hoje e Amanhã, publicado na obra Dano Ambiental, Prevenção, Reparação e Repressão, biblioteca de Direito Ambiental, coord. de Antonio Herman V. Benjamin, ed. RT, São Paulo, 1993, p. 254.
24. Obra citada.
25. idem.
26. Direito Penal Ambiental, ed. RT, 1ª edição, São Paulo, 1993.
27. Em Os Crimes contra o Meio Ambiente no Brasil, Revista Forense, 317, jan/mar 1992, p. 113.
28. Inédito, ob. cit.
29. Nesse sentido, Washington de Barros Monteiro, ob. cit., p. 99; Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º volume, Teoria Geral de Direito Civil, ed. Saraiva, S.P., 5ª edição, 1987, p. 113; e Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 1, Parte Geral, Saraiva, S.P., 17ª edição, 1987, p.69.
30. Idem, ibidem.
31. Ob. cit., p. 70.
32. Die Theorie der Sicherungsmittel, p. 52 e segs., apud Aníbal Bruno, Direito Penal, Parte Geral, volume I, tomo 3º, pena e medida de segurança, Forense, S.P., p. 338, rodapé.
33. Ob. cit., pp. 22 e 23.
34. Comentários ao Código Penal, Vol. III, arts. 75 a 101, Forense, Rio de Janeiro, 1961, p. 258.
35. Ob. cit., p. 257.
36. Leia-se a transcrição do artigo em Nélson Hungria, ob. cit., p. 259. A obra Sistema de Direito Penal Brasileiro, Introdução e Parte Geral, vários autores, José Konfino Editor, Rio de Janeiro, 1957, p. 453, também afirma que a aplicação da medida de segurança de interdição de estabelecimento comercial ou industrial versada no art. 99 do CP de 1940 poderia ser freqüentemente aplicada ao crimes contra a economia popular.
37. No mesmo sentido, Basileu Garcia, Instituições de Direito Penal, Vol. I, Tomo II, 1ª edição, 1952, Max Limonad, São Paulo, p. 629.
Este texto foi publicado na Revista de Direito Ambiental n. 1, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, jan/mar 96, pp.100/106.
* A autora foi Promotora de Justiça, Coordenadora da Coordenadoria de Defesa Comunitária do Ministério Público do Rio Grande do Sul. É Procuradora de Justiça no Ministério Público do Rio Grande do Sul. Clique aqui para comunicar-se com ela.