Hoje eu vou colocar uma decisão que proferi no processo de um contribuinte que foi autuado por omissão de rendimentos. O contribuinte entrou com ação anulatória de lançamento, com requerimento de antecipação dos efeitos da tutela, que acabei indeferindo. Em seguida, requereu a desistência da demanda. Articulou algumas questões interessantes acerca da constitucionalidade do dispositivo e etc. Somente vou colocar as alegações e o trecho da fundamentação em examino a questão. Faço uma observação de natureza sociológica que, às vezes, fico desapotando quando, logo depois da decisão, a parte vem requerer a desistência porque existem processos que trazem questões bastante interessantes.

Segue a fundamentação:

CTN, Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1^o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 2^o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do
imposto referido neste artigo. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:

I – os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;

II – no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00
(doze mil reais). (Vide Lei nº 9.481, de 1997)

§ 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.

§ 5^o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 6^o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

“A lei consagra a possibilidade de ser presumida, na falta de outros elementos, a existência de receitas, justificando-se a tributação. A presunção encontra suporte no Princípio da Generalidade (pelo qual todos os que auferirem renda e proventos deverão pagar o Imposto sobre a Renda), no Princípio da Universalidade (que impõe ao campo de abrangência tributária todas as rendas e proventos) e no Princípio da Igualdade (na medida que os contribuintes que se encontram em situação equivalente deverão receber o mesmo tratamento, tanto no que diz respeito à instituição de tributos como na apuração se todos o estão recolhendo devidamente).

Assim, obtidos elementos por meio dos quais se verifica que o contribuinte não estaria recolhendo ou estaria recolhendo a menor o Imposto sobre a Renda, o Fisco pode dele exigir esclarecimentos e documentação, advindo, assim, o dever legal de indicar a fonte da renda ou provento. Assim não procedendo o sujeito passivo da relação jurídica tributária, o Poder Público reputa, com base no referencial obtido, haver rendimento tributável, em face do acréscimo patrimonial de origem não comprovada.

Somente com a não comprovação da origem dos recursos é que permitirá a consolidação  a presunção de omissão de receitas, configurando-se o fato gerador do imposto de renda.

O fato gerador não é o crédito de valores não identificados em contas de depósito ou de investimento, mas a aquisição pura e simples de disponibilidade de receita pelo contribuinte, embora esta receita tenha sido omitida.

Ou seja, uma vez não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há uma presunção legal no sentido de que estes valores pertencem ao contribuinte, sujeitos, portanto, à incidência do IRPF, apesar de não informados na
declaração de ajuste anual.

Tratando-se de presunção juris tantum, admite prova em contrário, a cargo do contribuinte, no sentido de que os valores creditados na conta bancária não são de sua propriedade.

Não se pode aceitar a alegação de que os contribuintes não são obrigados a comprovarem a origem dos seus recursos, estando tal obrigação abrangida no dever de informação ao Fisco”
[2].

“Como se percebe, o legislador, ao estabelecer a presunção de existência de receitas ou rendimentos omitidos a partir da apuração de depósitos de origem não-identificada,  oportuniza ao titular da conta em que encontrados os valores a demonstração da sua procedência, mediante documentação hábil e idônea, o que evidencia tratar-se de presunção legal relativa. Serve a presunção, assim, unicamente como técnica para aliviar o ônus probatório do fisco quanto à existência de receitas ou rendimentos omitidos, tornando praticável e garantindo a efetividade da legislação tributária. Neste sentido, a doutrina pontua que:

“as presunções legais relativas, normas jurídicas que fornecem ao magistrado critérios objetivos para a aferição de fatos juridicamente relevantes, que têm um certo parentesco com as provas legais, são criadas, normalmente, com o objetivo confesso de se aliviar o ônus probatório de uma das partes (o que não significa que invertam o ônus da prova). O legislador, editando a norma substancial, cria direitos e deveres; instituindo uma presunção legal relativa, torna menos árdua a prova da existência deles (…) Em  Direito Tributário, e aprofundaremos o tema em capítulo subsequente, a justificativa do uso de presunções legais relativas não está em que o Estado seja mais débil do que os contribuintes, individualmente considerados, mas, isto sim, tem a ver com o fato de que não tem ele, o mais das vezes, contato imediato com as atividades geradoras de riqueza tributável, além do que, por maior e por mais bem estruturada que seja a máquina de arrecadação, é, nos dias de hoje, praticamente inviável a investigação exaustiva da riqueza tributável de cada contribuinte”. (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 92)

O mesmo Autor, a partir da análise da doutrina italiana sobre a legitimidade do uso de presunções, em especial sob a ótica do seu possível choque com o princípio da capacidade contributiva, assenta que:

“Não podemos, pois, concordar com a opinião de certos doutrinadores estrangeiros, e Moschetti é um deles, como vimos, que consideram indispensável, para que as presunções sejam consideradas válidas, a possibilidade se lhes opor prova em contrário. Sem a camisa-de-força da discriminação das competências, a questão que se coloca é, basicamente, saber-se se o fato posto como base da presunção absoluta é, em si, um índice capaz de expressar riqueza tributável, sem indagar da sua relação com outro fato embora tal relação, como visto acima, seja relevante em termos de adequação ao princípio isonômico ou à capacidade contributiva relativa). Se a resposta a tal questão for negativa, a norma será inconstitucional, mas não devido à impossibilidade de prova em contrário.

Já no que respeita às presunções legais relativas, dá-se o inverso, isto é, o fato descrito na norma que contém a presunção é relevante, enquanto hábil a revelar a capacidade contributiva relacionada com o fato previsto em outra norma, que cria a obrigação tributária principal. Nesse caso, ao contribuinte que se sentir prejudicado, cabe a apresentação de contraprova, demonstrando que, no caso concreto, o indício que embasa a presunção relativa não revela a riqueza tributável. Indo mais além, pergunta-se: é possível que, ao invés de apresentar contraprova, o contribuinte questione, de forma genérica, quer dizer, sem exclusiva referência ao seu problema, o liame entre os fatos, provando que a presunção, sempre ou no mais das vezes, não leva ao fato presumido? Relativamente às presunções simples, como veremos a seguir, a viabilidade desse questionamento é indiscutível. Mas o fato da relação ter sido posta por lei, como se dá com as presunções legais relativas, não a torna imune à crítica em abstrato? Pensamos que não, e justamente devido à existência do princípio da capacidade contributiva, que impõe a busca da riqueza tributável efetiva, mesmo que de forma aproximada. Provado que o indício que fundamenta a presunção relativa não leva, com um razoável grau de segurança, à riqueza tributável, ela, presunção, deve ser abandonada, ou, ao menos, fortalecida por outras provas apresentadas pelo fisco. Pode-se, assim, dizer que, em  Direito Tributário, as qualidades que legitimam o uso de presunções simples (gravidade, precisão e concordância) também devem ser consideradas no exame das presunções relativas. Dessa forma, o princípio da capacidade contributiva é resguardado, pois que são colocados à disposição do contribuinte instrumentos que o protegem contra sua ofensa.

(…)

Já mencionamos anteriormente as duas maneiras pelas quais a presunção pode ser combatida: pela apresentação de contraprova, a cargo do contribuinte, que poderá demonstrar que o fato cuja existência é presumida não existe; pela discussão da razoabilidade da própria presunção. Este segundo mecanismo é imposto pelo fato da correlação sempre ser uma questão em aberto, o que é exigido, em Direito Tributário, principalmente pelo princípio da capacidade contributiva e pela discriminação constitucional de competências. Em outras searas jurídicas, exige-se, apenas, que as presunções relativas estejam abertas à contraprova, deixando-se a questão da razoabilidade da presunção para ser discutida apenas em face das presunções simples. No Direito Tributário, por todo o exposto, é preciso ir mais além.” (Op. cit., pp. 155-156 e 189)

Por esse motivo, na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, diante da presunção de omissão de receitas, não se exige do fisco a comprovação sobre a efetiva existência dessas receitas omitidas decorrentes de atividades não contabilizadas pela empresa. No entanto, verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, desfaz-se a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos, ou ainda, demonstrada a incompatibilidade do nexo adotado pelo legislador para vincular o fato índice ao fato presumido.

TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DESCARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da conduta fiscal e do lançamento tributário. Na dicção da lei, os depósitos bancários sinalizam o acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer. 2. Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita. 3. Apelação improvida.
(TRF4, AC 2003.70.00.044173-1, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 11/03/2008)

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO FISCAL. SÚMULA 182 DO TFR. LEI Nº 9.430/1996, ART. 42. O artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 prevê a incidência do imposto de renda sobre os valores considerados como omissão de receita, cuja origem dos recursos financeiros o titular da conta corrente não tenha logrado comprovar. Não há falar em inconstitucionalidade da Lei nº 9.430/1996, porquanto o fato gerador do imposto de renda deve ser definido em lei  ordinária, de acordo com o princípio da estrita legalidade tributária, nos termos do inciso I do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Inaplicável ao caso a Súmula 182 do extinto TFR, porquanto o objeto da tributação não são os depósitos bancários em si e sim a omissão de rendimentos por meio deles verificada. Instaurado procedimento administrativo, está autorizada a quebra do sigilo bancário, porquanto não é absoluto. Exegese da Lei Complementar nº 105, de 2001. Não há falar, assim, em inconstitucionalidade frente a uma possível discordância existente entre esses normativos e os princípios preconizados no art. 5º, incs. X e XII, da CF/88. É que as informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses do inc. X da CF/88, uma vez que o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. O próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 197, inc. II, preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade administrativa. Ademais, tenho que há mera transferência do sigilo, da instituição financeira para o Fisco. O procedimento fiscal não padece de nulidade, tendo em conta não ter a impetrante se desincumbido de comprovar a origem dos valores por ela movimentados. (TRF4, AMS 2003.04.01.027650-7, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 10/07/2007)

“TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITAS. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. ARTIGO 42 DA LEI 9.430/96. AUSÊNCIA DE PROVA DO CONTRIBUINTE A DESCARACTERIZAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROVIMENTO DO APELO.

1. A presunção de que os valores mantidos em conta corrente bancária, cuja origem o titular não comprove, após ser intimado para tanto, mediante documentação hábil e idônea, tem fundamento na Lei nº 9.430/96; não há falar, portanto, em arbitrariedade ou ilegitimidade da conduta fiscal e do lançamento tributário. Na dicção da lei, os depósitos bancários sinalizam o acréscimo patrimonial não declarado, cuja origem cumpre ao contribuinte esclarecer.

2. Para que se aplique o entendimento consubstanciado na Súmula nº 182/TFR, é necessário que o lançamento tributário esteja fundado unicamente em depósitos bancários e não tenha sido possibilitada a apresentação de documentos e comprovantes que justifiquem o motivo pelo qual os valores depositados extrapolam a renda declarada do contribuinte. Se a ação fiscal intimou o contribuinte para explicar a origem dos recursos e empreendeu esforços para a investigação e elucidação dos fatos, não há falar em tributação baseada exclusivamente em extratos bancários. Nesse caso, os próprios depósitos bancários prestam-se como prova da omissão de receita.

3. Apelação improvida.” [4]

“os depósitos realizados na conta de XXX, (…), foram realizados na referida conta corrente por esta utilizada pela empresa XXX para trânsito de numerários de sua propriedade. Declaro, ainda, para os devidos fins, que todos os valores constantes da tabela abaixo, foram inscritos e contabilizados na empresa XXX, e que tais valores sofreram o tratamento tributário adequado” (f. 29/30)

“No referido processo o autor fez a juntada de documentos que comprovam que vários  dos depósitos realizados em sua conta corrente não correspondiam a rendimentos tributáveis, seriam, recursos da empresa XXX, da qual, como integrante, permitiu serem utilizados suas conta correntes de depósitos para trânisto de valores da referida empresa.

Para provar as suas alegações o contribuinte juntou Declaração Formal da empresa onde a mesma confirma que os valores constantes da tabela anexada aos autos do Processo Administrativo Fiscal era de sua titularidade e que apenas transitaram na conta corrente do Autor.

A Declaração Formal do titular dos recursos é prova inequívoca, válida e indiscutível de que tais recursos não eram de sua propriedade do contribuinte e, portanto, deveria de ser aplicada a regra prevista no parágrafo quinto do art. 42 citado acima”.

“em sede de Processo Administrativo Fiscal, cuja cópia integral segue ema  nexo (sic), em resposta datada de 07.08.2006 o autor declarou, sob as penas da lei, que os recursos listados em tabela intitulada ‘Tabela de Valores Depositados em Conta Corrente de XXX Originados do Caixa Pessoal’ foram originados de sua provisão pessoal, ou seja, não representavam valores novos e sim valores que fizeram parte de uma caixa pessoal do Contribuinte

É comum na atividade comercial a utilização de recursos em espécie para qualquer tipo de transação nem por isso implicando em um rendimento tributável. Não há possibilidade de fazer prova hábil e idônea de que o saque e o depósito em espécie não corresponda a rendimento tributável.

(…)

Não há correlação de que qualquer desses valores tenham sido originados desse ou daquele evento, desse ou daquele depositante. Tratam-se de depósitos em espécie e, portanto, originados do caixa pessoal do Contribuinte” (f. 13/14)