* Por Diogo Santesso.
O STF deu indícios de que irá votar de forma favorável aos contribuintes no que diz respeito à declaração de inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS que recai sobre o faturamento, sirvo-me do presente para expor de forma sucinta alguns pontos relacionados a tema bem semelhante, ou seja, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O PIS e a COFINS incidem sobre a receita bruta/faturamento das empresas, mais precisamente sobre o resultado da venda de mercadorias e serviços. De outro lado, sobre os serviços incide o ISS. Dessa forma, temos que o ISS está indevidamente embutido na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Entretanto, o ISS não pode ser incluído no conceito de receita para fins da incidência das contribuições federais acima indicadas, até porque a parcela do ISS é repassada para o ente tributante competente não sendo parte do patrimônio do contribuinte.
Seguindo esta linha de raciocínio, a Suprema Corte, ao julgar tema semelhante, deu indícios que reconhecerá o direito dos contribuintes de obter o ressarcimento de tudo quanto foi pago indevidamente, a título de PIS e COFINS, sobre a parcela do ICMS que recai sobre o faturamento, bem como promover a apuração do PIS e da COFINS, nos fatos geradores vincendos, excluindo o ICMS da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Nesse sentido, muito embora esse leading case trate tão-somente do ICMS, entendemos haver bons argumentos jurídicos, conforme transcrições supra, para estender o entendimento do Supremo Tribunal Federal para o ISS, postulando, portanto, a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Quando finalizado o julgamento do Recurso pelo STF, o mesmo será aplicável apenas à empresa parte no processo. Dessa forma, para que as demais empresas possam usufruir do mesmo benefício, terão de ajuizar suas próprias ações, pleiteando tanto a recuperação do que foi indevidamente recolhido nos últimos 5 anos, em razão da inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, quanto o reconhecimento do seu direito a não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS no futuro.
* Diogo Santesso é Advogado, especialista em Direito Tributário e Consultor do Escritório Álvaro Cravo Advogados. Email. contato@alvarocravo.adv.br