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FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

		O sentido jurídico da palavra “fonte” não difere daquele que lhe é 
atribuído cotidianamente, de seu significado corriqueiro. Fonte, assim, é sinônimo de 
nascente, origem, causa.
 		O Direito, como as demais ciências culturais, tem sua origem na 
inteligência humana. O Direito não é fenômeno decorrente diretamente da natureza. 
Para que seja revelado, mister faz-se atos intelectivos, os quais somente provêm dos 
homens.
		Por certo que alguns juristas empregam o termo Direito Natural em 
contraposição com o Direito Positivo. Este seria criado pelos homens; aquele 
decorreria da própria natureza das coisas, sendo anterior à própria sociedade, imutável 
e uniforme, à margem do tempo e da mente. Tal entendimento estende a aplicação 
das normas de Direito Natural a todos os seres vivos, ainda que irracionais.
Ora, o Direito nada mais é do que uma processo de adaptação social utilizado pela 
sociedade para sua própria manutenção, ante os inevitáveis conflitos de interesses 
intersubjetivos ou coletivos que ameaçam sua existência. Direito só há, portanto, onde 
há sociedade (ubi societas, ibi ius). Caso só existisse uma pessoa no mundo, ou 
somente seres irracionais, tornar-se-ia desnecessário o Direito, pois não haveria 
qualquer conflito de interesses a ser composto, razão única de sua existência.
Não se pode entender, portanto, o Direito Natural naquela acepção clássica acima 
mencionada. Como bem acentua Norberto Bobbio, “a história do direito natural é uma 
grande evasão”, seara pela qual enveredaram os juristas em busca de uma crença que 
os forçassem a admitir em bloco uma idéia, uma opinião, uma explicação, uma idéia, 
as quais não poderiam ser retiradas do Ordenamento Jurídico Positivo.
Embora se tenha contestado o conceito clássico de Direito Natural, não se estar 
negando sua existência. O que tentamos demonstrar é a falsidade da origem imediata 
que lhe é atribuída (natureza ou, simplesmente, fatos). O Direito Natural decorre, assim 
como o Direito Positivo, da consciência humana, embora de sentimentos remotos 
(muitas vezes denominado instintos) comuns a todos os povos e imutáveis com o 
transcorrer do tempo. Nesse sentido pode-se admitir como correta a definição dada ao 
Direito Natural por Sigismond Cybichowski  : “princípios criados pela teoria e pela 
prática com o fim de melhorar o direito positivo, ou de lhe preencher as lacunas”.
		Sendo a inteligência humana fonte primária do Direito, várias formas há 
como pode ser expressa. Estes veículos através dos quais pode ser revelado o Direito 
serão estudados adiante. Cuidar-se-á, no entanto, somente daqueles afetos ao Direito 
Internacional Privado: a lei, os tratados e convenções internacionais, o costume, a 
doutrina e, por fim, a jurisprudência.
LEI
		Apesar da denominação, o Direito Internacional Privado tem a natureza 
da direito interno, pois estar-se a determinar qual o ordenamento jurídico aplicável a 
solução dos litígios decorrentes de relações jurídicas de direito privado com conexão 
internacional. É, por via de conseqüência, composto, na maior parte, por leis nacionais 
(internas), adequadas às peculiaridades de cada ordenamento jurídico.
		No Brasil, o maior número de normas de direito internacional privado 
encontra-se na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 
04.09.1942), as quais necessitam de reformas urgentes, a fim de adequá-las a maior 
complexidade das relações de direito privado com conexão internacional decorrentes 
da globalização.
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
		Tais institutos jurídicos possuem natureza internacional, o que os tornam 
meios idôneos à criação de um Direito Internacional Privado Uniformizado. Contudo, 
em relação à matéria em estudo interessa, tão-somente, a eficácia interna destes 
acordos internacionais, vez que seus efeitos irradiar-se-ão sobre as relações jurídicas 
de direito privado com conexão internacional.
Constituindo-se a República Federativa do Brasil em um Estado Democrático, isto é, 
naquele em que todo poder emana do povo, as pessoas que se encontram no território 
nacional somente podem ser obrigadas a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em 
virtude de lei, cuja legitimidade funda-se no consentimento popular — o qual é 
manifestado direta (plebiscito, referendum e iniciativa popular) ou indiretamente (por 
intermédio de seus representantes – Deputados Federais). 
		Portanto, para que as normas de Direito Internacional Privado previstas 
em acordos internacionais sejam aplicáveis aos particulares que se encontrem no 
Brasil, é mister o consentimento popular, o qual é manifestado através da ratificação 
do acordo pelo Congresso Nacional (CF, Art. 84 – VIII). Outrossim, o acordo 
internacional somente adquire eficácia após sua promulgação e publicação pelo 
Presidente da República, atos estes condicionados à troca ou depósito das cartas de 
ratificações entre os países signatários (condição suspensiva).
		É ponto pacífico que os tratados e convenções internacionais devem 
obediência à Constituição Federal, estando, inclusive, sujeitos ao constitucionalidade. 
Problema de grande relevância e de constantes divergências doutrinárias e 
jurisprudenciais, contudo, é a posição hierárquica dos acordos internacionais diante 
das leis ordinárias. Alguns entendem que o acordo internacional está no mesmo nível 
hierárquico que as leis ordinárias, podendo, portanto, ser alterados pelas leis que lhe 
forem posteriores; outros, porém, afirmam que os mesmos equiparam-se à lei quanto a 
sua obrigatoriedade, mas é-lhe superior quanto à revogabilidade, não podendo, 
destarte, ser modificado ou revogado por lei ordinária posterior.
Uma terceira corrente, adotando posição intermediária, distingue entre tratados 
bilaterais e  multilaterais (convenções), afirmando que aqueles prevalecem sobre a lei 
ordinária posterior, face ao princípio internacional Pacta Sunt Servanda (os acordos 
devem ser cumpridos); enquanto aqueles, que possuem caráter normativo, aos quais 
podem aderir outros Estados, equiparar-se-iam à legislação ordinária, podendo por 
esta ser revogados.
A segunda corrente mostra maior coerência, apesar do Supremo Tribunal Federal ter 
adotado a tese oposta. Quando da celebração de tratados ou convenções 
internacionais o Estado, valendo-se das prerrogativas de sua soberania, limita-a, 
obrigando-se à agir de determinado modo, sob pena de responsabilização 
internacional. Isto ocorre tanto nos tratados stricto sensu como nas convenções 
internacionais, pois ambos formam a denominada legislação coordenada, isto é,  
aquela criada por Estados soberanos mediante acordo de vontades, sem imposição de 
qualquer espécie, devendo, portanto, ser obedecidas (Pacta Sunt Servanda).
Por outro lado, o instituto próprio para a desvinculação do Estado às normas 
convencionadas é a denúncia, ato da competência exclusiva do Presidente da 
República (CF, Art. 84 – VII e VIII). Logo, admitindo-se como correta a segunda tese, 
estar-se equiparando a edição de lei ordinária posterior à denúncia do acordo.
Embora possuindo enorme potencial para a uniformização do direito internacional 
privado, os acordos internacionais ainda são pouco utilizados pelo Brasil, e, os que 
são, não têm a devida aplicação, seja por sua  generalidade, seja, talvez,  por 
desconhecimento por parte das autoridades judiciárias competentes.
Atualmente o Brasil ratificou apenas cinco convenções elaboradas pela Conferência 
Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado, das quais a mais 
importante é o Código Bustamante, de 20.02.1928, promulgado pelo Decreto nº 
18.871, de 13.08.1929.
COSTUME
		Dada a precariedade das normas positivadas de Direito Internacional 
Público, surge a necessidade de preencher-se as lacunas jurídicas. Um dos métodos 
de integração do Direito é a aplicação subsidiária do costume, entendido como tal o 
comportamento adotado de forma generalizada (universal) e unânime com a convicção 
de sua obrigatoriedade (opinio necessitatis).
		Diferençando as normas jurídicas das costumeiras, Cogliolo, citado por 
Amílcar de  Castro, afirma: “há que fazer profunda distinção entre norma 
consuetudinária e norma jurídica. Enquanto certo uso é por todos respeitado, esse uso 
é simples fato, e não direito. Passa a ser direito unicamente quando surge quem o 
viole, e a fazê-lo respeitar concorram a lei, reduzindo-o a preceito, ou os juristas, 
exprimindo-o ou formulando-o ou os juízes, aplicando-o coativamente.”. Essa 
passagem exprime, com muita propriedade, a aplicação do costume como meio de 
integração do direito positivado, o que somente é viável mediante autorização legal. 
Até ser prolatada decisão judicial reconhecendo a existência do direito costumeiro, o 
mesmo não existe como tal, mas somente como fato que será objeto de valoração pelo 
magistrado, o qual, decidindo por sua existência e consonância com a ordem pública e 
jurídica, transforma-lo-á em norma jurídica concreta, a qual regulará a situação 
submetida a juízo. Ao contrário do que possa parecer à primeira vista, o julgador não 
está criando direito, mas, tão-só, aplicando a norma jurídica que determinou o emprego 
do costume para composição do litígio. Daí a afirmação de Incilio Vanni  : “o costume 
só é fonte de direito quando reconhecido pelo Estado”.
		Prevê o Art. 4º da LICC, verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá 
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Logo, 
é plenamente possível, em nosso sistema jurídico, a aplicação subsidiária dos 
costumes em matéria de Direito Internacional Público.
DOUTRINA
		A doutrina, em todos os ramos jurídicos, exerce grande influência tanto 
na formação dos textos legislativos como das decisões judiciais. Tal fato pode ser 
percebido com maior veemência no ramo do Direito Internacional Privado, cujas 
normas positivadas são portadoras de inúmeras lacunas.
		Ademais,  a doutrina, embora despida do prestígio político dos atos 
oficiais, possui o condão de manter sempre vivos e atualizados os textos legais: 
indicando a interpretação mais aceitável para determinada norma jurídica, apontando 
casos de analogia e princípios gerais de direito. 		Esta a razão pela qual 
Amílcar de Castro afirmou: “Comparada a ordem jurídica a uma árvore, a doutrina pode 
ser vista como elemento vital, a seiva que sobe das raízes para os ramos, restaurando-
os permanentemente, e vai apontar em seus frutos.”. Realmente, a principal virtude da 
doutrina é manter sempre atualizados os textos legislativos, os quais, aparentemente, 
estariam superados diante da nova realidade fática decorrente do processo evolutivo.
		
		A doutrina, contudo, não se expressa somente através de livros ou 
compêndios. Podem ser utilizados como trabalhos doutrinários: a) os estudos 
apresentados por institutos especializados na pesquisa do direito internacional privado; 
b) as convenções internacionais ainda que não vigentes pela falta do número 
necessário de ratificações, visto que são elaborados por doutrinadores do mais alto 
nível.
JURISPRUDÊNCIA
		Cumpre distinguir, inicialmente, decisão judicial de jurisprudência. 
Decisão judicial é a aplicação, por órgãos dos Poder Judiciário, da lei ao caso 
concreto; ao passo que jurisprudência é conjunto de decisões judiciais uniformes e 
reiteradas proferidas pelos tribunais sobre os casos que lhe são submetidos.
		É farta a jurisprudência de direito internacional privado nos países 
europeus que, com a formação da Comunidade Comum Européia, integraram-se a tal 
ponto que já pensam na criação de uma moeda unificada. Daí resultam relações 
interpessoais que ultrapassam as fronteiras dos Estados, resultando, muitas vezes, em 
conflitos que serão solucionados por uma corte supranacional — Corte de Justiça das 
Comunidades Européias — cuja jurisprudência vincula aos Estados-membros da 
comunidade. 
		A jurisprudência de direito internacional privado na América Latina, no 
entanto, ainda é escassa, em virtude do baixo número de relações internacionais 
firmadas entre sujeitos de Estados diversos, motivo pelo qual existem poucos litígios 
internacionais entre particulares. Esta situação, contudo, não perdurará por muito 
tempo. Com a formação do MERCOSUL, a tendência é o aumento considerável do 
número de relações internacionais entre os países latino-americanos, das quais, 
inexoravelmente, surgirão litígios a serem solucionados, seja por tribunais internos seja 
por um eventual tribunal internacional ou, quem sabe, até supranacional.
		A jurisprudência nacional, como bem lembra Jocob Dolinger, “
se limita praticamente a decisões sobre homologação de  sentenças estrangeiras e 
‘exequatur’ em cartas rogatórias, matérias atinentes ao direito processual internacional, 
a processos de expulsão e de extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro e ao 
direito penal internacional e a decisões no campo fiscal de caráter internacional. Raras 
as questões em que nossas cortes têm oportunidade de aplicar o direito estrangeiro.”.	
		É assente entre os juristas a aplicabilidade, de forma subsidiária, das 
jurisprudências das cortes internacionais ou estrangeiras pelos tribunais brasileiros, 
desde que  sejam omissa a doutrina e a jurisprudência pátria.
		Embora se inclua a jurisprudência e a doutrina entre as fontes do direito 
internacional privado, o mais correto seria considerá-los como parâmetros, ou 
referências, para interpretação das leis, dos tratados ou convenções internacionais e, 
quando aplicável, do direito consuetudinário. Isto porque, os tribunais ao exararem 
suas decisões (que poderão formar jurisprudência!) não o fazem criando  direito, mas 
tão-somente aplicando-o ao caso concreto. Assim, as decisões judiciais (e, 
consequentemente a  jurisprudência) não criam direito subjetivo para as partes, mas 
apenas reconhece-lhes aquele que já lhes era atribuído pelo ordenamento jurídico.
BIBLIOGRAFIA

CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 4ª edição. Editora Forense, Rio de 
Janeiro - RJ, 1987.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 5ª edição. Editora 
Renovar, Rio de Janeiro - RJ, 1997. 
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática. Editora 
Saraiva, São Paulo – SP, 1996. 
  - La compétece des tribunaux a raisons d’infractions commises hors du territoire. In: 
Recueil des Cours, v, XII, p. 262.
  - Lições de Filosofia do Direito, p. 51.