Fichamento de capítulo: Uma evolução histórica do direito.

Livro: Introdução ao Estudo do Direito.
Autor: Alysson Leandro Mascaro.

obs.: Esse texto foi produzido singularmente pelo autor da postagem afim de condensar seu estudo individual sobre o tema. Trata-se de um resumo, com poucos acréscimos, do texto do prof. Alysson Mascaro. Como outros fichamentos, sua leitura pode ser útil para a introdução ou revisão do texto original, leitura bastante recomendável.

Capítulo II: Uma evolução histórica do direito.

O direito se revela na história. É por meio dela que se entendem os mais variados fenômenos que foram chamados de direito, bem como as manifestações de poder, de dominação, exploração, ordem, ideologias e lutas que dão sentido ao direito. A história permite esclarecer o direito e, ao mesmo tempo, o direito é também um dos constituintes da história.

As origens históricas do direito:

O mundo pré-moderno não era capitalista como o atual. Ainda que alguns povos tenham se estruturado comercialmente, eles não chegaram a uma estrutura capitalista plena. Na maioria das sociedades pré-capitalistas o direito era, então, uma forma de dominação direta. A relação era de domínio físico, envolvendo a brutalidade e não as regras jurídicas, sendo determinada, muitas vezes, pela posse da terra ou pela capacidade de guerrear.

O senhor domina diretamente o servo. Extinta a dominação extingue-se a relação. Ninguém conserva, no passado, direitos de senhor quando a força termina. Criavam-se, então, justificativas para essas formas de dominação. Por exemplo, a justificativa teoísta.

Porém, conforme a sociedade torna-se mais complexa, procura-se entender o direito em suas propriedades. Ele deixa de ter origem nos deuses, na moral, etc, e passa a ser uma estrutura própria de explicações e legitimação de estruturas de poder. Em sociedades mais estruturadas, como Grécia e Roma, tentou-se entender o direito por seus princípios e regras a na tentativa de usar os mesmos na estruturação de uma organização social.

Os gregos buscaram produzir um conhecimento filosófico e abstrato sobre o tema. Roma, por seu lado, preocupou-se nas busca de uma atitude prática e concreta perante o fenômeno, na busca de soluções para os conflitos cotidianos.

Mesmo assim, nenhum deles apresentava-se como o direito moderno. As regras não eram eminentemente estatais, vinculavam-se a uma série de rituais míticos, sagrados. Aquilo que parecia uma intervenção estatal, os pretores romanos, era uma manifestação acentuadamente artesanal do direito. Uma resolução pessoal de cada caso tendo em vista as suas peculiaridades e os seus reclames. Não há um Estado como o moderno. O pretor é alguém da confiança das partes, em geral uma pessoa mais velha e mais sábia. Para os romanos sua atividade era uma arte. E importa ressaltar que não havia uma teoria qualquer que fosse mais importante que as pessoas que decidiam o direito. Dessa forma, os romanos, devido expansão e sua atividade comercial, conheceram várias figuras jurídicas, porém distintas das modernas.

No mundo medieval, igualmente, não se pode dizer que houvesse uma organização jurídica autônoma e relativamente independente. O feudalismo muito pouco dependia de tipos jurídicos. A dominação dava-se com base na tradição, no domínio exclusivo e hereditário da terra, valendo-se, ainda, de argumentos religiosos. O direito era, então, uma forma de raciocínio religioso a benefício da dominação.

Assim, a ausência de elementos como o trabalho assalariado, a circulação mercantil, a estrutura social capitalista, o Estado Moderno, não permitiu, às sociedades pré-modernas, o conhecimento de um fenômeno jurídico como o atual. Dando espaço para uma forma de dominação direta, onde religião, moral, força física, violência bruta, etc, faziam as vezes do direito moderno.

O direito moderno:

Na Idade Moderna vai surgindo uma organização jurídica tal qual a que se conhece hoje. Com o fim do feudalismo acaba o mando direto do senhor sobre o servo e entram, em seu lugar, atividades tipicamente burguesas. Dá-se o início à estruturação capitalista.

Surgem, então, vários fenômenos sociais intimamente ligados. Para que haja atividade mercantil, cara à nascente classe burguesa, será atendida a necessidade de territórios livres e unificados que facilitem o comércio. Além disso, há a necessidade de um ente que garanta as relações comerciais da burguesia. Surge, assim, o Estado Moderno, unificando territórios e chamando a si a responsabilidade de legislar e de resolver os conflitos.

Pode-se notar uma diferença fundamental entre o direito moderno e suas formas pré-capitalistas. Ele é sempre uma forma de exploração indireta. Para que os negócios sejam feitos é necessária a existência de um terceiro que garanta o seu cumprimento. Este é o Estado. Ele está acima dos particulares, tendo poder sobre os indivíduos, obrigaria a todos e executaria os contratos não cumpridos.

Fica claro que na modernidade o Estado aparece a partir das relações mercantis capitalistas, que demandam um ente político e jurídico para a sua realização. O Estado não é um terceiro qualquer, é ele que torna a todos sujeitos e liga-lhes direitos e deveres. No passado as instâncias políticas não se assentavam nas relações mercantis, não sendo autônomas, dominando os súditos de forma direta.

Assim, havendo atividade mercantil haverá o Estado que a garantirá. Além disso, garantirá também a exploração do trabalho. No capitalismo é o contrato de trabalho que assegura o vínculo do trabalhador ao patrão. O direito é então necessário aos dois alicerces do capitalismo. O comércio e a exploração do trabalho.

De forma contrária, portanto, à dominação direta pré-capitalista, a dominação capitalista possui um intermediário, o direito. Ele é caro à garantia da exploração mercantil e da exploração produtiva. Na exploração mercantil o vendedor possui um vínculo com o comprador através de um contrato mercantil assegurado pelo direito estatal. Na exploração produtiva o trabalhador responde ao capitalista por intermédio de um contrato de trabalho igualmente assegurado. Nos dois casos típicos a exploração é possível porque o direito assegura suas relações.

Quanto mais forte o Estado, mais ele poderá sobrepor a cada particular suas normas. Por isso, o Estado, sustentando o direito, é sempre uma organização que satisfaz os interesses da burguesia. A burguesia lutou contra o Absolutismo na busca por essa satisfação. Se durante esse período o Estado já garantia as relações mercantis, mas, fundamentalmente, os interesses da nobreza, as revoluções burguesas vão declarar a igualdade universal. Isto, na prática, privilegia-a posto que, agora, todos terão que cumprir os contratos.

Esse tipo de Estado que afasta os governantes absolutistas é conhecido como Estado de Direito. Isto porque o próprio Estado e seus governantes estão submetidos às suas leis. Esta idéia surge com o Iluminismo, teoria cara à construção da sociedade burguesa no século XVIII. E é a partir do momento em que a burguesia toma o Estado que ele passa a atender plenamente os interesses capitalistas. No início do século XIX surgem as primeiras legislações, como o Código de Napoleão, a respeito de contratos e outros interesses tipicamente burgueses.

É a partir daí que o Estado passa a regulamentar exaustivamente as relações burguesas. Isso faz com que cada vez mais, no pensamento jurídico, ganhe corpo a proposta de que apenas o direito posto pelo Estado é verdadeiro. Surge, assim, o positivismo jurídico ou o juspositivismo.

Essa perspectiva se coloca enquanto eminentemente conservadora. Apregoa o cumprimento das regras postas pelo Estado. O Estado, por sua vez, regula os interesses da burguesia. E o positivismo, assim, não dá margem de contestação à ordem sendo, portanto, útil ao interesse burguês.

É a partir do século XIX que o direito passa a se concretizar como uma técnica. O jurista não precisa mais se preocupar com o problema da justiça, com o justo das coisas. Basta a ele entender o conjunto de leis posto e garantido pelo Estado. Toda essa postura é, por fim, acentuada no século XX. É a ela que Hans Kelsen privilegia ao propor a Teoria Pura do Direito: estudar as normas sem interferências externas, restando apenas sua análise fria. Esta teoria leva ao máximo todo o movimento que resume o direito a uma mera técnica, beneficiando a ordem e a dominação.