segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011

COMENTÁRIOS - LEI 8987 DE 1995 - FOCO CONCURSOS

             A lei n. 8987/95 trata do regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federa.

             O artigo 175 da Constituição Federal disciplina que:   Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

**IMPORTANTE RESSALTAR QUE É SEMPRE ATRAVÉS DE LICITAÇÃO QUE SE DARÁ A CONCESSÃO E A PERMISSÃO**

Conceito:

Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

       Vamos ao Capítulo I da lei que trata das disposições pleliminares.


          CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES PLELIMINARES


Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
        Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

   **A LEI PERMITE, PORTANTO, QUE OS ENTES DA FEDERAÇÃO REVISEM E REALIZEM ADAPTAÇÕES NECESSÁRIAS AS PRESCRIÇÕES DESTA LEI.**

  ** RESSALTA-SE QUE A LEI 8987/1995 É UMA LEI ORDINÁRIA! **

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

        I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
        II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
        III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
        IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

** TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO PODEM CONCEDER**

A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes da federação.

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços” (art. 1º, parágrafo único  da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.

A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei. “A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

            CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA --> Lembre-se que a concorrência é própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam a todas as condições estabelecidas no edital.

            CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DE EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA: LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA (OBS ACIMA SERVE AQUI TAMBÉM)

            PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: A DELEGAÇÃO, A TÍTULO PRECÁRIO, MEDIANTE LICITAÇÃO

            O QUE SIGNIFICA A TÍTULO PRECÁRIO?

            Como vimos a permissão é a título precário e precariedade significa que pode a administração pública desfazer a permissão sem a necessidade do pagamento de indenização

       Vejamos alguns conceitos:

Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

           O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

            O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação...” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

Na 1a fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.


         Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.
        Art. 4o A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

        Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

       CAPÍTULO II - DO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

        § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

        § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

        § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

        I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

        II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
  
        Portanto, é possível a interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

        Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

         Há várias posições sobre esta hipótese:

Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois caso contrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável a concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias). **MAJORITÁRIO**

Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).


CAPÍTULO III - DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS

        Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
        I - receber serviço adequado;
        II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;
        III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
        III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
        V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
        VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
        Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.   (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)
        Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.791, de 1999)

          ** LEMBRAR DO ARTIGO 7º - A, OU SEJA, AS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO, NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL, SÃO OBRIGADAS A OFERECER AO CONSUMIDOR E AO USUÁRIO, DENTRO DO MÊS DE VENCIMENTO, O MÍNIMO DE SEIS DATAS OPCIONAIS PARA ESCOLHEREM OS DIAS DE VENCIMENTO DE SEUS DÉBITOS. **


CAPÍTULO IV - DA POLÍTICA TARIFÁRIA
        Art. 8o (VETADO)
        Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
        § 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior.
        § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
        § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
        § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
        Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.
        Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
        Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
        Art. 12. (VETADO)
        Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Política Tarifária


Tarifa: “A lei disporá sobre a política tarifária” (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

Natureza da tarifa: A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio da legalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

Fixação da tarifa: Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” (art. 9º da Lei 8987/95).

Revisão da tarifa: “Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro” (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.
                                    
Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situações imprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração” (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Imprevisão.

O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei” (art. 11 da Lei 8987/95). “As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).


CAPÍTULO V - DA LICITAÇÃO
        Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
        Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:
        I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
        II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão;
        III - a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II deste artigo.
       § 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
        § 2º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis como objetivos da licitação.
        § 3º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.
        Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
        V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
        VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
        VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

            JÁ VI ESTE ITEM CAIR EM UM OUTRO CONCURSO – EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES É DADO PREFERÊNCIA À PROPOSTA APRESENTADA POR EMPRESA BRASILEIRA
        Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.
        Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
            O ARTIGO 17 IDENTIFICA O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.
        Parágrafo único. Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
        § 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998)
        § 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
        Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
        I - o objeto, metas e prazo da concessão;
        II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
        III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;
        IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
        V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
        VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;
        VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
        VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
        IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
        X - a indicação dos bens reversíveis;
        XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
        XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;
        XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
        XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;
        XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização; e
        XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
        XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
        Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
        I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;
        II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
        III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;
        IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
        § 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
        § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.
        Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
        Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
        Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.
            APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

CAPÍTULO VI - DO CONTRATO DE CONCESSÃO

        Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
        I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
        II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
        III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
        IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
        V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
        VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
        VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
        VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
        IX - aos casos de extinção da concessão;
        X - aos bens reversíveis;
        XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
        XII - às condições para prorrogação do contrato;
        XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
        XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
        XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
        Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
        I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
        II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
        Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

            O ARTIGO 23-A DESPENCA EM CONCURSOS. O CONTRATO DE CONCESSÃO PODE PREVER A ARBITRAGEM COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
        Art. 24. (VETADO)
        Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
        § 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
        § 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
        § 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
        Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

            QUESTÃO MUITO COMUM EM CONCURSOS PÚBLICOS É A POSSIBILIDADE DE SUBCONCESSÃO DESDE QUE AUTORIZADA PELO PODER CONCEDENTE.

Subconcessão:

É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão a terceiros.

       Requisitos:


è  Autorização do poder concedente: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente” (art. 26 da Lei 8987/95).

è  Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação permitindo que o objeto seja transferido a terceiro.

è  Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: “A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência” (art. 26, §1º da lei 8987/95).

O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário, dentro dos limites de sua subconcessão. – “O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão” (art. 26, §2º da Lei 8987/95).


Contratos privados em que o concessionário transfere a terceiros atividades acessórias ao serviço público:


Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização do Poder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação.

“Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (art. 25, §1º da Lei 8987/95).

O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - “Os contratos celebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (art. 25, §2º da Lei 8987/95).

        § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

        MAS CUIDADO, A OUTORGA DA SUBCONCESSÃO SERÁ SEMPRE PRECEDIDA DE CONCORRÊNCIA.
        § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
        Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
        Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:
        I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
        II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
        § 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)
        I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
        II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
        § 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        § 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        § 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
        Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição financeira pública, deverão ser exigidas outras garantias da concessionária para viabilização do financiamento. (Revogado pela Lei no 9.074, de 1995)
        Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        I - o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros;
        II - sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        III - os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        IV - o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        V - na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        VI - os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        VII - a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        VIII - o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
        Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

CAPÍTULO VII - DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE

        Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
        I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
       II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
        III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
        IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
        V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
        VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
        VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
        VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
        IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
        X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;
        XI - incentivar a competitividade; e
        XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
        Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
        Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

CAPÍTULO VII – DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

Art. 31. Incumbe à concessionária:
        I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
        II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
        III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
        IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
        V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
        VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
        VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
        VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
        Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

CAPÍTULO IX – DA INTERVENÇÃO

        Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
        Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
        Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
        § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
        § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
        Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

CAPÍTULO X – DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:
        I - advento do termo contratual;
        II - encampação;
        III - caducidade;
        IV - rescisão;
        V - anulação; e
        VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

            *** IMPORTANTÍSSIMO SABER DECOR QUAIS SÃO AS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: (1) ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL; (2) ENCAMPAÇÃO; (3) CADUCIDADE; (4) RESCISÃO; (5) ANULAÇÃO E (6) FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA E FALECIMENTO OU INCAPACIDADE DO TITULAR, NO CASO DE EMPRESA INDIVIDUAL. ***

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei 8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95).

ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL: É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

ENCAMPAÇÃO: Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade.  O concessionário terá direito à indenização.

 “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

CADUCIDADE: Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95).

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

 RESCISÃO: Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.

O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

ANULAÇÃO: Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.

 “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF)


FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão.

INCAPACIDADE DO TITULAR, NO CASO DE EMPRESA INDIVIDUAL : É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.

            PORTANTO EM RESUMO PARA DECORAR:

(1)   ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL: FIM DO PRAZO CONTRATUAL;
(2)   ENCAMPAÇÃO: EXTINÇÃO POR LEI ESPECÍFICA;
(3)   CADUCIDADE: DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELO USUÁRIO;
(4)   RESCISÃO: DESCUMPRIMENTO DO PODER CONCEDENTE;
(5)   FALÊNCIA OU EXTINÇÃO DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA E FALECIMENTO OU INCAPACIDADE DO TITULAR, NO CASO DE EMPRESA INDIVIDUAL:  FATO DO CONCESSIONÁRIO;
        § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
        § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
        § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
        § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
        Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
        Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
        Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
        § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
        I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
        II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
        III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
        IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
        V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
        VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
        VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
        A HIPÓTESE ACIMA É MUITO COBRADA EM PROVAS
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
        § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
        § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
        § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
        § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
        Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
        Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

CAPÍTULO XI – DAS PERMISSÕES

            Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
        Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
CAPÍTULO XII – DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

            Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
        Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)
        § 1o Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.       
        § 1o  Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
        § 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
        § 3º  As concessões a que se refere o § 2o deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e  (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo.  (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        § 4o  Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3o deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        § 5o  No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        § 6o  Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5o deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
        Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.(Vide Lei nº 9.074, de 1995)
        Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei.
        Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da publicação desta Lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de cento e oitenta dias, plano efetivo de conclusão das obras.(Vide Lei nº 9.074, de 1995)
        Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivas para o término da obra, o poder concedente poderá declarar extinta a concessão, relativa a essa obra.
        Art. 45. Nas hipóteses de que tratam os arts. 43 e 44 desta Lei, o poder concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação.
        Parágrafo único. A licitação de que trata o caput deste artigo deverá, obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estágio das obras paralisadas ou atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de julgamento estabelecido no inciso III do art. 15 desta Lei.
        Art. 46. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
        Art. 47. Revogam-se as disposições em contrário.
        Brasília, 13 de fevereiro de 1995; 174o da Independência e 107o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

RESUMO PRINCIPAL:

  1. Conceito:
Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

  1. Quem pode prestar o serviço público:
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). Assim, a prestação do serviço público pode ser feita pelo:

  • Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só pode ser transferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.

  • Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: Como a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviço público. Esta transferência chama-se descentralização por delegação.

É a Administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica sanções, que retoma o serviço público), pois a titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.

A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei. “A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

  1. Quem pode legislar sobre concessão e permissão:
A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes da federação.

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços” (art. 1º, parágrafo único  da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.


Conceitos


  1. Conceito doutrinário:

  • Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

  • Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação...” (art. 175, parágrafo único, I da CF); “O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial” (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que “o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão”.

Na 1a fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.


  1. Definição do artigo 1º da Lei 8987/95:
“As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos” (art. 1º da Lei 8987/95). Assim, as concessões e permissões reger-se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

O legislador infraconstitucional, ao mencionar “cláusulas dos indispensáveis contratos” se posicionou como a Constituição Federal, isto é, declarou que as concessões e permissões são contratos.

Tendo em vista que as concessões e as permissões estão incluídas no capítulo da ordem econômica e financeira devem observar seus princípios. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX da CF). – Assim, podemos concluir que o serviço público é uma relação de consumo e que a ele aplica-se o Código de Defesa do Consumidor.


  1. Definições do artigo 2º da Lei 8987/95:
O artigo 2º traz definições incompatíveis com as do artigo 1º da Lei 8987/95.

  • Poder Concedente (titular do serviço público): “A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão” (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divide entra as 4 pessoas que integram a federação.

  • Concessão de serviço público: “A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

      • Concessão de serviço público depende de licitação na modalidade concorrência.

      • A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

      • A própria concessionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

      • A concessão terá prazo determinado.

  • Permissão de serviço público: “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art.2º, IV da Lei 8987/95).

      • Permissão de serviço público depende de licitação, sob qualquer modalidade.

    • A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

  • A própria permissionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

  • Delegação a título precário: A definição do artigo 2º não tem correspondência como artigo 1º da lei 8987/95. Não há compatibilidade entre contrato e precariedade, ou seja, o que é precário não pode ser contrato.


  1. Definição do artigo 40 da Lei 8987/95:
O artigo 40 da lei 8987/95 traz outra definição, que também é incompatível tanto com o artigo 1º como com o 2º, pois declara que as permissões são contratos de adesão.

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.



Serviço público adequado


  1. Conceito de serviço público adequado:
 “A lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único, IV da CF). “Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato” (art. 6º da Lei 8987/95).

“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º da Lei 8987/95).  Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade.

“A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço” (art. 6º, §2º da Lei 8987/95).

“São direitos do consumidor: X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”  (art. 6º, X do CDC).

  1. Princípio da continuidade do serviço público:
A execução de um serviço público, em regra, não pode vir a ser interrompida. Assim a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

  1. Não será descontinuidade do serviço público (art. 6º, §3º da Lei 8987/95):

  • A interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

  • A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

  • A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

Há várias posições sobre esta hipótese:

  • Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois caso contrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável a concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

  • Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).


Política Tarifária


  1. Tarifa:
“A lei disporá sobre a política tarifária” (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

  1. Natureza da tarifa:
A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio da legalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

  1. Fixação da tarifa:

  • Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato” (art. 9º da Lei 8987/95).

  • Revisão da tarifa: “Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro” (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.

Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situações imprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração” (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Imprevisão.

O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei” (art. 11 da Lei 8987/95). “As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).


Responsabilidade


  1. Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros:

  • Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

“Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8987/95).

“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).

 “A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

  • Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.


Direitos e obrigações


  1. Direitos e deveres dos usuários:
O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código de Defesa do Consumidor.

  • Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do serviço público, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto à legalidade no Poder Judiciário.

  • Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança, pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.

  • Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).

  • Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).

  • Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).

  • Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95).

  1. Encargos do concessionário:

  • Prestar serviço adequado, na forma prevista na lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato (art. 31, I da Lei 8987/95).

  • Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II da Lei 8987/95).

  • Prestar contas de gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato (art. 31, III da Lei 8987/95).

  • Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 31, IV da Lei 8987/95).

  • Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis (art. 31, V da Lei 8987/95).

  • Promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95)

  • Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95).

  • Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço (art. 31, VIII da Lei 8987/95).

  1. Encargos do poder concedente:

  • Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação (art. 29, I da Lei 8987/95): “No exercício da fiscalização o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária” (art. 30 da Lei 8987/95)

  • Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, II da Lei 8987/95).

  • Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (art. 29, III da Lei 8987/95).

  • Extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato (art. 29, IV da Lei 8987/95).

  • Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato (art. 29, V da Lei 8987/95).

  • Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 29, VI da Lei 8987/95).

  • Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas (art. 29, VII da Lei 8987/95).

  • Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionário poderá promover desapropriação quando existir previsão no contrato.

  • Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX da Lei 8987/95).

  • Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação (art. 29, X da Lei 8987/95).

  • Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95).

  • Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29, XII da Lei 8987/95).


Intervenção


  1. Conceito:
Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar a adequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).

  1. Instrumento de intervenção:
Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meio de decreto. - “A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida” (art. 32, parágrafo único da Lei 8987/95).

  1. Procedimento administrativo:
“Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa” (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).

“Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo do seu direito à indenização” (art. 33, §1º da Lei 8987/95).

  • Resultados possíveis de uma intervenção:

  • Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal.

  • Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas o contrato continua.

    • Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.


Subconcessão e contratos privados


  1. Celebração de contratos:
Durante a execução da concessão, o concessionário pode celebrar contratos administrativos que visam a transferir parte do objeto da concessão a terceiros e/ou contratos privados que visam a transferir atividades acessórias ou complementares ao serviço público.

“A outorga de concessão ou permissão não era caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei” (art. 16 da Lei 8987/95).

  1. Subconcessão:
É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão a terceiros.

  • Requisitos:

  • Autorização do poder concedente: “É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente” (art. 26 da Lei 8987/95).

  • Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação permitindo que o objeto seja transferido a terceiro.

  • Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: “A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência” (art. 26, §1º da lei 8987/95).

O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário, dentro dos limites de sua subconcessão. – “O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão” (art. 26, §2º da Lei 8987/95).

  1. Contratos privados em que o concessionário transfere a terceiros atividades acessórias ao serviço público:
Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização do Poder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação.

“Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (art. 25, §1º da Lei 8987/95).

O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - “Os contratos celebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (art. 25, §2º da Lei 8987/95).


Formas de extinção do contrato de concessão

  1. Formas de extinção da concessão:

  • Advento do termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95).

  • Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95).

  • Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95).

  • Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95).

  • Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95).

  • Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95).

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – “Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários” (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - “Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato” (art. 35, §1º da Lei 8987/95); “O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis” (art. 18, X da Lei 8987/95). “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis” (art. 23, X da Lei 8987/95).

  1. Advento do termo contratual:
É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

  1. Encampação:
Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização.

 “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior” (art. 37 da Lei 8987/95).

  1. Caducidade:
Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.

“A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes” (art. 38 da Lei 8987/95).

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

“A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa” (art. 38, §2º da Lei 8987/95); “Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais” (art. 38, §3º da Lei 8987/95). “Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo” (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

“Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária” (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

  1. Rescisão:
Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.

O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim” (art. 39 da Lei 8987/95).

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

  1. Anulação:
Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.

 “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF)

  1. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:

-         Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão.

-         Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.





3 comentários:

disse...

Excelente!

watson oliveira disse...

Excelente!

Isabelle Victória Tuffi disse...

Excelente análise da lei, bastante esclarecedora!!