AÇAO CIVIL PUBLICA-128/2002-MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO
PARANA e outro x JAIRO MORAIS GIANOTO e outros-SENTENÇA RELATÓRIO
O requerente ingressou perante este Juízo com a presente “Ação Civil Pública
por Ato de Improbidade Administrativa”, alegando, em síntese: a) que o requerido
Wilson Afonso Enes, na condição de vice-presidente e tesoureiro do Fundo de
Reequipamento do Destacamento do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar de
Maringá (FUNREBOM), contrariando as normas aplicáveis à contratação de pessoal,
em junho de 1.994 admitiu Adilson José da Silva Rocha, sem concurso público,
para trabalhar como funileiro na oficina mecânica situada nas dependências do 5.º
Grupamento de Bombeiros de Maringá, situação esta que perdurou até outubro de
1.999; b) que os empenhos para pagamento do referido funcionário eram autorizados
pelos Secretários de Fazenda nas gestões 1993/1996 e 1997/2000, ou seja, pelos
requeridos Osmar Bento Zaninello e Luis Antônio Paolicchi, respectivamente, os
quais eram inclusive os responsáveis por assinar os empenhos e emitir os cheques;
c) que ao ser demitido do serviço, Adilson José da Silva Rocha realizou um acordo
verbal com o requerido Wilson Afonso Enes para recebimento das verbas rescisórias,
acordo que, descumprido, levou-o a buscar a prestação jurisdicional da Justiça
do Trabalho; d) que os requeridos Said Felício Ferreira e Jairo Morais Gianotto
concorreram para o cometimento das condutas ilegais e irregulares, pois lhes
incumbia, nas gestões administrativas 1993/1996 e 1997/2000, a efetiva fiscalização
da destinação dos pagamentos efetuados por aqueles a quem tinha confiado
a tarefa de assinar empenhos e ordens de pagamento e de emitir cheques à
conta do FUNREBOM, devendo ser responsabilizados pelos desvios por “culpa
in eligendo” e “in vigilando”, por terem negligenciado na sua função fiscalizadora.
Com base em tais fatos, concluindo terem os requeridos ferido os princípios da
administração pública, pugnou pelo reconhecimento da nulidade do ato de admissão
de Adilson José da Silva Rocha pela ausência de prévio concurso público, e
pela aplicação aos requeridos das sanções cominadas no artigo 12, III, da Lei
n.º 8.429/92. Notificados, os requeridos apresentaram defesas preliminares, onde
alegaram: Osmar Bento Zaninello (fls. 523-555): a) que a ação contra Osmar Bento
Zaninello estaria fulminada pela prescrição, por força do disposto no artigo 23, I, da
Lei n.º 8.429/92, eis que o referido requerido somente respondeu pela Secretaria
de Fazenda do Município de Maringá no período de 05/09/94 a 27/02/96, e a
presente ação somente foi proposta em 26/03/02; b) que não é parte legítima para
figurar no pólo passivo da ação, destacando que não teve qualquer participação na
contratação de Adilson José da Silva Rocha, o qual teria sido contratado em agosto
de 1.994, enquanto que o requerido somente foi nomeado Secretário de Fazenda
em 05/09/94, considerando, ainda, que nos termos do Decreto Municipal n.º 202/77,
sua obrigação era apenas a de assinar os cheques, após ter sido processada a
despesa e autorizado o pagamento pelo Presidente do fundo; c) que os atos que praticou estavam em conformidade com a Lei Municipal n.º 1.180/77, que instituiu
o FUNREBOM, e os decretos que a regulamentaram, não tendo de qualquer modo
se locupletado às custas do erário, nem tampouco praticado omissão ou fraude
para beneficiar terceiros, muito menos imbuído de dolo ou má-fé; d) que nos termos
da Lei n.º 4.320/64, a responsabilidade pela análise da regularidade das despesas
é da tesouraria, razão pela qual não pode ser responsabilizado pelas ordens que
vinham determinadas nos empenhos do FUNREBOM; e) que a medida liminar de
indisponibilidade deferida nos autos gravou bem de família, impenhorável por força
do contido na Lei n.º 8.009/90. Luiz Antônio Paolicchi (fls. 738-772): a) que a ação
civil pública não pode ser manejada para obter o ressarcimento do dano de que
trata a lei de improbidade administrativa, mas apenas de danos causados ao meio
ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico e interesses difusos ou
coletivos, tratando-se assim de pedido juridicamente impossível; b) que o Ministério
Público não detém legitimidade ativa para figurar no pólo ativo da presente ação e
nem possui interesse de agir, já que a simples defesa do erário é interesse individual,
devendo ser promovida diretamente pelo lesado, podendo ser buscada pela ação
civil pública apenas a tutela de interesses difusos e coletivos; c) que na condição de
Secretário da Fazenda apenas assinava os cheques para os pagamentos à conta
do FUNREBOM, não sendo sua atribuição determinar as despesas nem tampouco
fiscalizar a aplicação dos valores, o que estava a cargo, nos termos das normas que
instituíram e regulamentaram o fundo, de seu Presidente e do Tesoureiro; d) que não
existe lei ou acordo que estabeleça a solidariedade entre os requeridos para com
o pagamento de eventual ressarcimento ao erário público, devendo assim, em se
tratando de obrigação divisível, ser imputado a cada um dos requeridos a obrigação
pelo pagamento de apenas parte da condenação; e) que a fixação de eventual
multa civil deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
levando em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial auferido, razão pela
qual deverá deixar de ser aplicada ou, senão, fixada em valor muito aquém do
pugnado pelo requerente; f) que em havendo condenação à reparação dos danos,
não há sentido na aplicação cumulativa das demais penas previstas no artigo 12,
III, da Lei n.º 8.429/92; g) que a indisponibilidade de bens somente poderia alcançar
bens adquiridos no período em que teriam ocorrido as irregularidades, e, ainda
que se entenda possam incidir sobre bens adquiridos anteriormente, devem se
limitar aos suficientes para assegurar o integral ressarcimento do dano. Said Felício
Ferreira (fls. 858-889): a) que a Lei n.º 8.429/92 padece de inconstitucionalidade
formal, por não ter observado o processo legislativo para sua tramitação e aprovação
estabelecido pela Constituição Federal; b) que há inconstitucionalidade no sistema
de penas cominadas na Lei n.º 8.429/92, ao não distinguir as hipóteses em que
elas poderiam ser aplicadas, não distinguindo infrações leves de graves, lesivas
de não lesivas e dolosas de não dolosas, além de criar a pena de multa civil, não
prevista no artigo 37, § 4.º, da Constituição Federal; c) que a responsabilidade
pela contratação do funcionário Adilson José da Silva Rocha é exclusivamente do
Comandante do Corpo de Bombeiros, e dele a responsabilidade pela aplicação
dos valores disponibilizados, até porque era quem dispunha de condições para
aferir as necessidades do serviço; d) que a responsabilidade pela fiscalização dos
atos praticados pelo Comandante do Corpo de Bombeiros é do Estado, e não
do requerido, além de que as notas de empenho referiam-se a pagamento de
serviços prestados, e não de salários, não tendo o requerido condições de saber
a relação jurídica existente o beneficiário dos pagamentos e o FUNREBOM era
realmente de prestação de serviços ou de emprego. Jairo Morais Gianotto (fls.
1022-1101): a) que a Lei n.º 8.429/92 padece de inconstitucionalidade formal, por não
ter observado o processo legislativo para sua tramitação e aprovação estabelecido
pela Constituição Federal; b) que há questão prejudicial consistente na existência
de ação direta de inconstitucionalidade questionando o vício referido na alínea “a”,
retro (ADI n.º 2182-6), devendo ser suspensa a ação até seu julgamento; c) que Lei
Federal não pode dispor acerca de penas a serem aplicadas a funcionários públicos
municipais, devendo sua aplicação ser restrita a funcionários públicos federais, já
que a União não tem competência para legislar acerca de matérias pertinentes à
administração pública estadual ou municipal; d) que a ação civil pública e a ação de
improbidade administrativa são disciplinadas por leis diversas, tem objetos distintos,
legitimados distintos, procedimentos distintos, penalidades distintas além de outras
características materiais e processuais próprias, não podendo uma ser utilizada no
lugar da outra, ou mesmo fundidas as duas em uma única ação; e) que a ação
própria para obter a reparação do dano ao erário seria a ação popular, e não a
ação civil pública, e aquela não pode ser proposta pelo Ministério Público, havendo
assim falta de interesse por inadequação da ação, e de legitimidade ativa; f) que
não teve qualquer relação com a contratação de Adilson José da Silva Rocha, pois
esta teria ocorrido na gestão do requerido Said Felício Ferreira, sendo que, quando
assumiu o cargo, não poderia sequer imaginar que dentro do Corpo de Bombeiros
haveria um funcionário prestando serviços em condições pretensamente irregulares,
destacando ainda que a contratação de funcionários para o quadro de pessoal do
Corpo de Bombeiros não é e nunca foi do Presidente do FUNREBOM, mas sim
do Estado do Paraná; g) que a Administração Municipal nada tem a ver com a
administração do FUNREBOM, sendo que a atuação do Prefeito Municipal no fundo
encerra-se com a instituição do Conselho Diretor, e a do Município com o repasse
das verbas a ele destinadas, sendo que, a partir daí, tudo o mais está alheio à
alçada do município e do prefeito; h) que a inclusão do Oficial Comandante do
Corpo de Bombeiros do Município e do Secretário de Fazenda para comporem o
Conselho Diretor do FUNREBOM decorre de lei, e não da vontade do prefeito, pelo
que não há que se falar em culpa “in eligendo”; i) que também conforme a lei que
instituiu o FUNREBOM, e que determinou que ele possuiria autonomia financeira e
funcionamento desvinculado de qualquer órgão da administração municipal, assim
como do decreto que a regulamentou, incumbiu o Vice-Presidente, o Secretário de
Fazenda, o tesoureiro, o secretário do fundo e o contador de atividade fiscalizadora,
e não o Presidente, que exerce a função de “Presidente Nato”, não detendo, assim,
nenhuma função específica, pelo que não pode ser-lhe imputada, também, qualquer
responsabilidade por “culpa in vigilando”; j) que ainda que tenha havido contratação
de servidor sem as formalidades legais, não há que se falar em devolução dos
valores pagos, posto que os serviços foram efetivamente prestados, não tendo
a administração pública sofrido qualquer prejuízo, razão pela qual a devolução
acarretaria seu locupletamento; l) que nem toda ilegalidade caracteriza ato de
improbidade, mas apenas aquelas praticadas de maneira desonesta, com dolo ou
manifesta má-fé, o que no caso inocorreu. Wilson Afonso Enes (fls. 1129-1233):
a) que a Lei n.º 8.429/92 padece de inconstitucionalidade formal, por não ter
observado o processo legislativo para sua tramitação e aprovação estabelecido pela
Constituição Federal; b) que há questão prejudicial consistente na existência de
ação direta de inconstitucionalidade questionando o vício referido na alínea “a”, retro
(ADI n.º 2182-6), devendo ser suspensa a ação até seu julgamento; c) que Lei
Federal não pode dispor acerca de penas a serem aplicadas a funcionários públicos
municipais, devendo sua aplicação ser restrita a funcionários públicos federais, já
que a União não tem competência para legislar acerca de matérias pertinentes
à administração pública estadual ou municipal; d) que a ação civil pública e a
ação de improbidade administrativa são disciplinadas por leis diversas, tem objetos
distintos, legitimados distintos, procedimentos distintos, penalidades distintas além
de outras características materiais e processuais próprias, não podendo uma ser
utilizada no lugar da outra, ou mesmo fundidas as duas em uma única ação; e) que
a ação própria para obter a reparação do dano ao erário seria a ação popular, e
não a ação civil pública, e aquela não pode ser proposta pelo Ministério Público,
havendo assim falta de interesse por inadequação da ação, e de legitimidade ativa;
f) que os valores pagos a Adilson José da Silva Rocha observaram os parâmetros
legais, pois se destinavam a pagamento de despesas de manutenção da frota
da corporação; g) que tendo Adilson José da Silva Rocha prestado efetivamente
serviços, reformando veículos da frota do corpo de bombeiros, não há que se
falar em dano ao erário ou em devolução dos valores pagos, o que acarretaria
enriquecimento ilícito do município; h) que para que o ato administrativo seja taxado
de ímprobo, seu agente deve tê-lo praticado com dolo ou má-fé, não decorrendo a
improbidade da simples ilegalidade; i) que em caso de eventual responsabilização,
deve as sanções guardarem proporcionalidade com a culpa atribuída ao agente
público. Intimado a se manifestar acerca das defesas preliminares, o requerente
enfrentou as questões preliminares e de mérito nelas trazidas, e, a final, ratificou
os pedidos formulados em sua petição inicial. Através de decisão interlocutória,
a ação foi recebida, e as preliminares afastadas, sendo determinada, então, a
citação dos requeridos, os quais, uma vez citados, apresentaram contestações
nas quais repisaram ou ratificaram os argumentos expendidos em suas defesas
preliminares, acrescendo apenas, relativamente aos requeridos Said Felício Ferreira
e Jairo Morais Gianotto, a alegação de incompetência absoluta do Juízo, por força
da Lei n.º 10.429/04, que deu nova redação ao artigo 84, do Código de Processo
Penal. Tendo falecido o requerido Osmar Bento Zanello, houve sua substituição
no pólo passivo pelo seu espólio. Impugnando a contestação, mais uma vez o
requerente ratificou os pedidos formulados em sua petição inicial. É o relatório.
Decido. FUNDAMENTAÇÃO Os autores requereram o julgamento antecipado da
lide (fl. 2292 e 2299/2301) e os requeridos pugnaram pela realização de audiência
de instrução e julgamento para produção de prova oral. Entendo que a ação
encontra-se em condições de receber sentença independentemente de produção
de outras provas, comportando assim julgamento antecipado, nos termos do artigo
330, I, do Código de Processo Civil, pelas razões e fundamentos que se passará
a expor. Quanto à alegação de incompetência absoluta do Juízo, alegada pelos
requeridos Said Felício Ferreira e Jairo Morais Gianotto, deve ela ser rejeitada. É
que a preliminar se lastreia nos §§ 1.º e 2.º, do artigo 84, do Código de Processo
Penal, acrescidos pela Lei n.º 10.628/02. Ocorre que os referidos dispositivos
foram declarados inconstitucionais pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, na ADIN
n.º 2.797- DF, ao entendimento que a lei que os acresceu pretendia interpretar
dispositivo constitucional, opondo-se a entendimento já definitivamente tomado pelo
referido tribunal, usurpando assim sua função de intérprete da Constituição Federal.
Aliás, relativamente ao presente feito, a questão já havia sido enfrentada pelo Egrégio
Tribunal de Justiça, no Agravo de Instrumento n.º 169708-7, que interpôs o requerido
Said Felício Ferreira contra a decisão interlocutória que recebeu a petição inicial,
por igual concluindo pela inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º, do artigo 84, do
Código de Processo Penal. Quanto às demais preliminares, elas também já foram
analisadas e rejeitadas em decisão interlocutória, razão pela qual abstenho-me de
outra vez enfrentá-las, restringindo-se o presente “decisum”, doravante, à análise
do mérito. Inicialmente é oportuno deixar bem delimitada a conduta descrita na
petição inicial pelo Ministério Público do Estado do Paraná, e que, segundo ele,
teria caracterizado a prática de atos de improbidade administrativa pelos requeridos.
Imputa o requerente aos requeridos a conduta de, por ato comissivo ou omissivo,
terem contratado Adilson José da Silva Rocha às expensas do FUNREBOM para
trabalhar nas dependências do 5.º Grupamento de Bombeiros de Maringá na função
de funileiro, contratação que, pelas circunstâncias, exigiria a prévia realização de
concurso público. Deve ficar registrado, desde logo, que a petição inicial, em
momento algum, nem mesmo de forma implícita, sugere que os valores empenhados
não tenham sido repassados ao contratado, ou mesmo que ele não tenha prestado
serviços de funilaria no período em que esteve a serviço do Corpo de Bombeiros,
e isso, como se verá mais adiante, é de fundamental relevância para o deslinde
da presente ação. Antes, porém, cumpre esclarecer um ponto que parece não
ter sido devidamente colocado. E para tanto, começo trazendo a distinção entre
cargo, função e emprego público, traçada pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de
Mello: “a) Cargos públicos Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades
de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo,
com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e
criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo,caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se
trate de serviços de uma ou de outra destas Casas. Os servidores titulares de
cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger
esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole
não-contratual. (…) b) Funções públicas Funções públicas são plexos unitários
de atribuições, criados por lei, correspondentes à encargos de direção, chefia ou
assessoramento a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da
autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição com a redação dada pelo
‘Emendão’). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança
que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis
prevê-las como tal, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por
alguém estranho à carreira, já que, em cargos em comissão podem ser prepostas
pessoas alheias ao serviço público, ressalvado um percentual deles, reservado
aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei. c) Empregos públicos
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenhálos, sob relação trabalhista. Quando se trata
de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser
criados por lei, como resulta do art. 61, § 1.º, II, ‘a’.” (Curso de Direito Administrativo.
São Paulo, Ed. Malheiros, 1999. 11.ª ed., p. 181-183 – Grifou-se.) Afirma o Ministério
Público do Estado do Paraná que a falta praticada pelos requeridos seria de terem
contratado ou sido coniventes com a contratação de pessoa, para prestar serviços,
em caráter não temporário, ao Corpo de Bombeiros, sem sua prévia submissão a
concurso público. Em comum, o cargo e o emprego público de caráter permanente
têm a necessidade de serem criados por lei. Creio, no entanto, e nisso pode até
ser que esteja enganado, que não há lei criando o cargo ou emprego público de
funileiro no quadro de servidores do Corpo de Bombeiros de Maringá, e arriscome
a dizer que é bastante provável que não haja um cargo destes nem mesmo
em âmbito estadual. Não se poderia exigir dos requeridos, assim, a realização de
concurso público para a contratação de pessoa para exercer cargo ou emprego
público sem que haja lei criando esse cargo ou emprego público. A conduta que
eventualmente poderia lhes ter sido imputada seria, então, a de ter contratado
funcionário, ao invés de ter contratado apenas seus serviços, com ou sem licitação,
conforme a hipótese. E esta disparidade entre a conduta imputada aos requeridos
pela petição inicial e a que eventualmente pode ter se verificado, por si só, já seria
razão suficiente para levar à improcedência da ação, pois, considerado o caráter
acusatório da ação de improbidade administrativa, os atos considerados ímprobos
devem ser certos e determinados, expostos de forma detalhada e específica, de
modo a viabilizar a efetividade da defesa. Pode até parecer exagerado formalismo,
mas não é, se consideradas as graves penalidades cominadas em lei ao ímprobo.
De todo modo, por outras razões também não há como se cogitar pela procedência
da ação. É que ainda que a “contratação” tenha sido feita à margem da lei, isso
não leva por si só à caracterização do ato como ímprobo. Não se discute que os
serviços prestados pelo funileiro eram necessários. Também não se discute que
ele efetivamente os prestou. Não se cogita de que algum dos requeridos tenha de
qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiro, da “contratação” em
foco. Não há indicativo de que algum dos requeridos tenha agido com dolo ou máfé.
É verdade que, ao que tudo indica, a contratação realmente foi irregular, porque
não se tem notícia da existência de lei criando o cargo de funileiro para o Corpo de
Bombeiros, e os elementos trazidos nos autos levam à inabalável conclusão de que
Adilson José da Silva Rocha não recebia pelo serviços efetivamente prestados, mas
sim uma determinada quantia mensal fixa (salário). Contudo, especialmente diante
da ausência de dolo ou má-fé por parte dos responsáveis pela sua contratação, ou
locupletamento de quem quer que seja, deve o ato ser visto como mera irregularidade
administrativa, insuficiente para autorizar a imposição aos requeridos de sanções
tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Oportuna a
transcrição do seguinte julgado, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR
PÚBLICO. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o
cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções
aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a)
importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público
(art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11),
aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. Destarte, para
que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o
alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.
No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele
insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a
acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção
administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a
moralidade administrativa. ‘In casu’, evidencia-se que os atos praticados pelos
agentes públicos, consubstanciados na alienação de remédios ao Município vizinho
em estado de calamidade, sem prévia autorização legal, descaracterizam a
improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilícito dos
agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta fática não configura a
improbidade. É que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes políticos da
Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na tentativa de ajudar o município vizinho
de Avanhandava a solucionar um problema iminente de saúde pública gerado por
contaminação na merenda escolar, que culminou no surto epidêmico de diarréia
na população carente e que o estado de calamidade pública dispensa a prática
de formalidades licitatórias que venha a colocar em risco a vida, a integridade
das pessoas, bens e serviços, ante o retardamento da prestação necessária. É
cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a
ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere
os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado
nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive,
nas conclusões da Comissão de Inquérito. É de sabença que a alienação da res
publica reclama, em regra, licitação, à luz do sistema de imposições legais que
condicionam e delimitam a atuação daqueles que lidam com o patrimônio e com
o interesse públicos. Todavia, o art. 17, I, “b”, da lei 8.666/93 dispensa a licitação
para a alienação de bens da Administração Pública, quando exsurge o interesse
público e desde que haja valoração da oportunidade e conveniência, conceitos
estes inerentes ao mérito administrativo, insindicável, portanto, pelo Judiciário. ‘In
casu’, raciocínio diverso esbarraria no art. 196 da Constituição Federal, que assim
dispõe: “A saúde é considerada dever do Estado, o qual deverá garanti-la através
do desenvolvimento de políticas sociais e econômicas ou pelo acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”,
dispositivo que recebeu como influxo os princípios constitucionais da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III), da promoção do bem comum e erradicação de
desigualdades e do direito à vida (art. 5º, caput), cânones que remontam às mais
antigas Declarações Universais dos Direitos do Homem. A atuação do Ministério
Público, ‘pro populo’, nas ações difusas, justificam, ao ângulo da lógica jurídica, sua
dispensa em suportar os ônus sucumbenciais, acaso inacolhida a ação civil pública.
Consectariamente, o Ministério Público não deve ser condenado ao pagamento
de honorários advocatícios e despesas processuais, salvo se comprovada máfé.
Recursos especiais providos.” (STJ – REsp n.º 480387/SP – 1.ª Turma – Rel.
Min. Luiz Fux – DJU de 24.05.04 – Grifou-se.) Para reforçar tal posição, trago
a definição de improbidade, dada pelo renomado lexicógrafo Aurélio Buarque de
Holanda Ferreira: “improbidade. [Do lat. ‘improbitate.’] S. f. 1. Falta de probidade;
mau caráter; desonestidade. 2. Maldade, perversidade.” (Novo Dicionário Aurélio
da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, Ed. Nova Fronteira, 1.986. 2.ª ed., p. 925)
Não há como se dissociar a improbidade administrativa da figura do administrador
desonesto, malicioso, e, ao menos considerados isoladamente os fatos versados
nestes autos, não há como impor a qualquer dos requeridos tais adjetivos. Poderia
mais uma vez encerrar por aqui a análise do mérito da presente ação. No entanto,
permito-me ir um pouco mais além, tecendo mais algumas considerações acerca dos
fatos nela versados. O Ministério Público do Estado do Paraná lastreia seu pedido
de condenação dos requeridos ao ressarcimento dos valores pagos a Adilson José
da Silva Rocha no disposto no artigo 37, “caput”, inciso II e § 2.º, da Constituição
Federal, e artigos 11 e 12, III, da Lei n.º 8.429/92. Oportuna a transcrição do
dispositivo constitucional, retro referido: “Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, e também ao seguinte: I – (…); II – a investidura em cargo
ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III – (…); § 2.ºA nãoobservância
do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da
autoridade responsável, nos termos da lei.” Quero agora tratar do alcance do disposto
no § 2.º do dispositivo em comento, especialmente quando se refere à nulidade
do ato. A contratação de funcionário sem a prévia aprovação em concurso público
atenta contra o princípio da legalidade, e, como tal, é ato administrativo nulo. E sendo
nulo, gera efeitos “ex tunc”. Assim, por exemplo, não pode o funcionário contratado
irregularmente alegar que pelo decurso do tempo teria adquirido estabilidade, ou
mesmo exigir verbas rescisórias para deixar o cargo, já que seu vínculo com a
administração pública é nenhum. A devolução dos valores percebidos, todavia, seja
por ele próprio, seja pelo responsável pela contratação irregular, deve ser vista com
temperamento. Se o funcionário efetivamente prestou serviços ao Poder Público,
que deles se beneficiou, não há que se falar em prejuízo ao erário. Não se justifica,
assim, que se imponha a quem quer que seja a devolução dos salários por ele
percebidos, pois, nesta hipótese haveria verdadeiro enriquecimento sem causa do
Poder Público que, a final, teria desfrutado da força de trabalho do funcionário sem
nada pagar por ela. Assim, e sendo certo que Adilson José da Silva Rocha prestou
serviços de funilaria nos veículos do Corpo de Bombeiros, não há que se falar em
devolução dos valores pagos. Neste sentido, oportuna a transcrição dos seguintes
julgados: “Apelação Cível (nº 2). Ação de Cobrança de Verbas Trabalhistas. Nulidade
da contratação de servidores sem concurso público para prestação de serviços
junto à Administração Municipal. Artigo 37, §2º, da Constituição Federal. Vício
que, entretanto, não compromete o pagamento da remuneração ajustada aos
trabalhadores irregularmente contratados, a fim de se evitar o enriquecimento sem
causa do Município. Recurso desprovido.” (TJPR – AC e ReexNec n.º 244173-0
– 10.ª CC – Rel. Juiz Conv. Joatan Marcos de Carvalho – DJPR 22.09.06) AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS. CONTRATO NULO QUE NÃO GERA EFEITO
ESTATUTÁRIO OU EMPREGATÍCIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ENTE
PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Contrato entabulado ao
arrepio das prescrições constitucionais – ausência de concurso público – deve ser
considerado nulo. 2. Nulo o contrato, não gera qualquer vínculo estatutário ou
empregatício. 3. Ocorrida a prestação de serviços, deve o prestador ser ressarcido,
para que não haja o enriquecimento sem causa do ente público, sendo competente
para o processamento da ação a Justiça Comum. 4. Responsabilidade objetiva do
município. 5. Como inexiste discussão a respeito de vínculo de emprego, inaplicável
o artigo 114, inciso I, da CF/88.Agravo de instrumento provido.” (TJPR – AI n.º
175240-7 – 1.ª CC – Rel. Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – DJPR 02.12.05)
“ O requerido Osmar Bento Zaninello, que faleceu durante o decorrer da ação,
foi substituído no pólo passivo da presente ação pelo seu espólio. Todavia, a
única penalidade imputável ao espólio seria a de ressarcimento do dano, já que
todas as outras penalidades, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, evidentemente, por se tratarem de penalidades de caráter
eminentemente pessoal, não alcançariam o espólio ou mesmo os herdeiros. Assim,
e não tendo havido dano ao erário, ainda que evidenciada a má-fé do “de cujus”,
a improcedência da ação relativamente ao seu espólio seria medida impositiva,
dada a efetiva prestação de serviços pelo funcionário contratado irregularmente.
Quanto ao requerido Luis Antônio Paolicchi, vale destacar que, quando assumiu o
cargo de Secretário da Fazenda, a situação irregular já se encontrava posta, sendo
certo que a contratação de Adilson José da Silva Rocha, conforme narra a petição
inicial, teria ocorrido em junho de 1.994, portanto quando o ocupante do cargo
era outro. Assim, nenhuma responsabilidade, pela contratação de funcionário sem
concurso por seus antecessores, poderia ser atribuída a ele. Neste sentido, trago
a colação o seguinte julgado: “PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO
DE IMPROBIDADE. 1. Ilegalidade do ato de contratação de servidores públicos sem
concurso por presidente da Câmara de Vereadores. 2. Ilegalidade que não se pode
imputar ao sucessor pelo só fato de manter os servidores irregularmente contratados.
3. Apesar de não ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos
servidores contratados o que impede a devolução dos valores correspondentes
ao trabalho devido. 4. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp n.º 514820/SP –
2.ª Turma – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 06.06.05) “ Do voto da relatora extrai
o seguinte trecho: “(…) Considerou o acórdão, com absoluta correção, que as
ilegais contratações foram feitas pelo então Presidente João Antonio Franchi. Como
registram os autos, e reconheceu a sentença, o atual Presidente Osvaldo Antonio
Azevedo não contratou nenhum dos servidores apontados como ilegais, mantendoos
nos cargos apenas para dar continuidade à Administração, não sendo justo seja
punido por mera solidariedade ao seu antecessor. Acrescente-se a tudo que já
foi dito, que a boa-fé do Presidente da Câmara, aliada à ausência de prejuízos
para os cofres públicos, pelo trabalho desenvolvido pelos ilegalmente contratados,
autorizam à sanatória do ato ilegal. E isto porque, como vem reconhecendo a
doutrina, o ato de improbidade é um ato ilegal e praticado com má-fé, esta, essência
da imoralidade. (…)” Assim, não havendo prova sequer de que o requerido Luis
Antônio Paolicchi soubesse da irregularidade no ato da contratação praticado por seu
antecessor, não há que se falar em responsabilidade. Nem se diga que a conduta
ímproba do requerido estaria em ter assinado as ordens de pagamento e os cheques
para pagamento de salários mascarados de prestação de serviços. Primeiro porque
não é esta a conduta indigitada de ímproba pela petição inicial, e como já dito
alhures, a descrição da conduta na ação de improbidade administrativa deve ser bem
delimitada, possibilitando pelo acusado o exercício de seu direito à ampla defesa.
Segundo porque, como se vê pelas ordens de pagamento, a liquidação da despesa
não era feita pelo Secretário de Fazenda, mas sim pelo contador do FUNREBOM.
Assim, de acordo com as normas reguladoras dos pagamentos do FUNREBOM,
outra não poderia ser a conduta do Secretário de Fazenda, à vista da confirmação de
que os produtos ou serviços referidos na nota de empenho tinham sido entregues ou
prestados, que não assinar a ordem de pagamento e o respectivo cheque. Condenálo
seria como exigir que ele adivinhasse que a contratação levada a efeito por seu
antecessor tinha sido irregular, ou que os empenhos e as ordens de pagamento
continham declaração falsa ao consignar que os valores seriam destinados ao
pagamento de serviços prestados, quando na verdade eram para pagamento de
salários, o que não se afigura razoável. Quanto aos requeridos Jairo Morais Gianotto
e Said Felício Ferreira, a condenação se coloca ainda mais distante. É que, embora
o Prefeito Municipal seja o Presidente do Conselho Diretor FUNREBOM, não tinham
eles, especialmente porque exerceram seus mandatos após a aprovação da Lei
Municipal n.º 2.570/89 (fls. 144), que alterou o artigo 9.º da Lei Municipal n.º 1.180/77,
qualquer participação na realização de despesas ou mesmo nos pagamentos
realizados pelo fundo. Tanto que nenhuma das ordens de pagamento juntadas aos
autos está assinada por qualquer um deles. Vale dizer que, embora o Decreto
Municipal n.º 202/77, que regulamentou a lei que instituiu o FUNREBOM, tenha
previsto que era atribuição do Conselho Diretor nortear a aplicação de recursos,
na prática quem determinava como os recursos seriam empregados era o Oficial
Comandante do Destacamento do Corpo de Bombeiros do Município, que no
Conselho Diretor exerce a função de vicepresidente. Aliás, é razoável que assim
seja, pois sendo o fundo destinado principalmente à aquisição e manutenção dos
equipamentos necessários ao funcionamento do Corpo de Bombeiros, ninguém
melhor do que seu Comandante para conhecer as reais necessidades da corporação
e estabelecer prioridades. Em suma, não sendo, ao menos na prática, atribuição do
Presidente do Conselho Diretor do FUNREBOM determinar onde serão empregados
os recursos, e não tendo os requeridos Jairo Morais Gianotto e Said Felício Ferreira
participado do empenho, liquidação ou pagamento dos valores a Adilson José
da Silva Rocha, não há que se lhes pretender imputar qualquer responsabilidade
pelos fatos narrados na petição inicial. Nem se alegue “culpa in eligendo” ou
“culpa in vigilando”. A “culpa in eligendo” não se faz presente porque não cabe
ao Presidente do Conselho Diretor a escolha do Vice-Presidente. Assim como o
Presidente, por força de lei, será sempre o Prefeito Municipal, o Vice-Presidente,
por força da mesma lei, será sempre o Oficial Comandante do Destacamento do
Corpo de Bombeiros do Município, sendo atribuição do Governador do Estado sua
nomeação. Também não se vislumbra a existência de “culpa in vigilando” por não
haver nenhuma norma atribuindo ao Presidente do Conselho Diretor, mas sim ao
Conselho Diretor como um todo, a função de fiscalizar a regularidade da destinação
dos valores do fundo. Restaria, por fim, apenas a pessoa do requerido Wilson Afonso
Enes, a quem poderia ser imputada a responsabilidade pela contratação irregular,
já que, na condição de Comandante do Destacamento do Corpo de Bombeiros,
era ele o único que tinha conhecimento pleno das circunstâncias que envolveram
a contratação de Adilson José da Silva Rocha, e era ele quem apresentava os
recibos de pagamento, atestava nos seus versos que os serviços tinham sido
prestados, e solicitava seu pagamento à conta do fundo. Contudo, considerando
a descrição imprecisa do ato acoimado de ímprobo, não havendo discussão em
torno da prestação efetiva dos serviços nem de sua necessidade, e não evidenciada
sua má-fé ou locupletamento às custas da irregularidade perpetrada, nem tampouco
prejuízo ao erário, não há que se lhe aplicar as sanções cominadas no artigo
12, III, da Lei n.º 8.429/92, que por sua gravidade devem ser reservadas aos
administradores corruptos, desonestos e maliciosos, e não aqueles que, ainda que
tenham infringido algum dos princípios da administração pública, não o fizeram
inadvertidamente ou visando obter vantagem pessoal, mas sim acreditando estar
atendendo ao interesse público. A improcedência da ação é medida que se impõe.
DISPOSITIVO Pelos fundamentos acima expostos, julgo improcedente a presente
ação, declarando-a extinta com resolução de mérito, o que faço com fulcro no artigo
269, I, do Código de Processo Civil, revogando, via de conseqüência, a liminar de
indisponibilidade de bens, anteriormente concedida (fls. 511-513). Deixo de condenar
o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
por força do disposto no artigo 18, da Lei n.º 7.347/85. Publique-se. Registre-se.
Intimem-se. -Advs. DOUGLAS GALVAO VILARDO, SILVIO HENRIQUE MARQUES
JUNIOR, LAERCIO FONDAZZI, RONALDO ANTONIO BOTELHO, ODAIR VICENTE
MORESCHI, OSEIAS MARTINS BARBOZA, APARECIDO ROMAO MATIAS
FERNANDES, LUIZ ALBERTO VALERIO, ANTONIO MANSANO NETO, FAJARDO
JOSE PEREIRA FARIA, LUCIENE REZENDE DO PRADO, LAERT MANTOVANI
JUNIOR, ROGÉRIO OSCAR BOTELHO, DIRCEU GALDINO CARDIN e GERALDO
NILTON KORNEICZUK-.
Textos 