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Quando houver vaga ou terceirizado, aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação?
 
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), abrindo mais um precedente na jurisprudência da Corte Superior, no julgamento do MS n.º 17413/DF, ocorrido em 24.06.2015, seguindo voto do Ministro Mauro Campbell, divergente do voto de relatoria da Ministra Eliana Calmon, entendeu que existe direito público subjetivo de o concorrente aprovado em cadastro de reserva ser nomeado para cargo público quando, ocorrido o surgimento posterior de vagas, a administração pública deixar de convocá-lo ou realizar contratação temporária de terceiros.
 
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a questão é bem controvertida, havendo forte jurisprudência firmando o entendimento que sim e abalizada jurisprudência entendo que não, havendo, até então, duas correntes.
 
O entendimento segundo o qual os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas no período de validade do concurso, conta com diversos precedentes importantes: RMS 39109/RO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA  TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 03/12/2013; AgRg no RMS 38854/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013; AgRg no RMS 39908/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 28/06/2013; REsp 1359516/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013; RMS 045502/RO (decisão monocrática), Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 04/06/2014; MC 22729/DF (decisão monocrática), Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2014, DJe 27/05/2014; AREsp 488210/CE (decisão monocrática), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2014, DJe 26/05/2014; AREsp 455780/RO (decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2014, DJe 10/02/2014. (VIDE INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA N. 502 e 511)
 
Já o entendimento firmado no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, também é abalizado por substancial precedentes: MS 20079/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014; MS 17886/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 14/10/2013; AgRg no AgRg no REsp 778118/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 15/02/2013; RMS 42391/MA (decisão monocrática), Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2014, DJe 29/04/2014. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 531)
Como se observa o novo julgamento vem somar ao que se indica uma tendência de consolidação de jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pelo reconhecimento do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, no caso de surgimento de vagas no prazo de validade do concurso e houver contratação de terceirizados ou abertura de novo certame.
 
O Ministro Mauro Campbell destaca no seu voto a finalidade da criação do cadastro de reservas nos concursos, argumentando que:
 
“Não é possível, com todas as vênias, admitir outra finalidade e outra razão de ser para a formação de cadastro de reserva se não for para que, uma hora ou outra durante o prazo de validade do certame, os candidatos deixem de ser reservas e passem a ser titulares de cargos públicos assim que surgirem as vagas”.
 
Enquanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça já há uma tendência de consolidação de entendimento favorável, no Supremo Tribunal Federal não se pode dizer que haja jurisprudência sobre o assunto.
 
Na Suprema Corte, o entendimento que até então tem vigorado é que, somente terá expectativa de direito à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital e, para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, somente haverá expectativa de direito se restar caracterizada a preterição na nomeação, que tem sido reconhecida somente se “houver o surgimento de novas vagas para o cargo pretendido e houver contratação de terceirizados para preenchimento de tais vagas”. Vejamos:
 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.
IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes.
V – Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 790897 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014)
 
 
EMENTA Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do número de vagas do edital. Preterição não caracterizada. Direito subjetivo à nomeação. Inexistência. Precedentes. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da súmula 279/STF. Agravo Regimental não provido.
(...)
 3. A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.
(AI 804705 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
 
 
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
2. Agravo regimental não provido.
(ARE 756227 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)
 
A matéria, ainda controvertida no âmbito do Supremo Tribunal Federal encontra-se em fase de julgamento no recurso extraordinário RE 837311 / PI, em regime de repercussão geral, onde o tema é minutado da seguinte forma: “SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME”.
 
O julgamento sob o regime de repercussão geral cria uma jurisprudência vinculante aos demais casos envolvendo a mesma matéria, ou seja, as instâncias inferiores, aplicaram o entendimento consolidado pelo STF, no julgamento de casos idênticos.
 
Como se nota, não há entendimento pacífico sobre a questão, havendo entendimentos favoráveis e entendimentos desfavoráveis, o que levou a muitas pessoas aprovadas fora do número de vagas prevista no edital a serem nomeadas por decisão judicial, seja de primeira e segunda instância, seja por decisão do Superior Tribunal de Justiça, mas, nas mesmas condições, e pelos mesmos órgãos julgadores, muitos ficaram sem a nomeação vindicada em processos judiciais.
 
Agora, o Supremo Tribunal Federal tem a oportunidade de criar um ponto final sobre a controvérsia e ditar se, havendo preterição pela contratação de terceirizados, o candidato aprovado fora do número de vagas do edital tem direito à nomeação, ou não.
 
Não se pode fazer previsão do entendimento que será cristalizado pelo julgamento da Suprema Corte, mas, pelo que se viu da tendência jurisprudencial do Superior de Tribunal de Justiça e, pelo que se vê, da tendência de entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode-se esperar, com boa chance de se concretizar o reconhecimento do direito à nomeação.
 
Justiça seja feita. Afinal, relembrando do argumento do Ministro Mauro Campbell, qual é a finalidade do cadastro de reservas no concurso, senão permitir que, em algum momento, sob algumas circunstâncias, o reserva venha a se tornar o titular do direito à nomeação?
 
Adilson de Assis da Silva       
 
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